זכות מצרנות במניות חברה: זכות הסירוב הראשונה וזכות הקדימה בהקצאת מניות

מהות הזכות, דרכי יישומה, גבולותיה והסעדים בגין הפרתה – בראי פסיקת בית המשפט העליון

בחברות פרטיות, ובפרט בחברות שהוקמו על ידי מספר מצומצם של שותפים, זהות בעלי המניות היא לעיתים קרובות לב-ליבה של ההתקשרות. שותפים בוחרים זה את זה על יסוד אמון אישי, מומחיות משלימה וחזון עסקי משותף, ולכן כניסתו של גורם זר להון המניות – בין בדרך של רכישת מניות קיימות ובין בדרך של הקצאת מניות חדשות – עלולה לשנות את מאזן הכוחות בחברה מן הקצה אל הקצה. הכלי המשפטי המרכזי שנועד להתמודד עם סיכון זה הוא זכות המצרנות במניות, המוכרת בפסיקה ובפרקטיקה בשני ענפים עיקריים: זכות הסירוב הראשונה (Right of First Refusal) בעת מכירת מניות קיימות, וזכות הקדימה (Preemptive Right) להשתתף בהקצאת מניות חדשות. במאמר זה נסקור את מהות הזכות, את מקורותיה, את אופן יישומה, את המקרים שבהם לא תוענק או תוגבל, את מה שייחשב כהפרתה ואת הסעדים העומדים לנפגע – והכל בראי פסיקתו של בית המשפט העליון.

מהות הזכות ותכליתה

זכות הסירוב הראשונה קובעת כי בעל מניות המבקש למכור את מניותיו לצד שלישי חייב להציען תחילה לבעלי המניות האחרים, וזאת באותם תנאים ובאותו מחיר שהוצעו לו על ידי הרוכש הפוטנציאלי. בית המשפט העליון עמד על תכליתה של הזכות בפרשת מגה טי.וי.:¹ תכליתו המרכזית של המנגנון היא למנוע כניסה של שותף עסקי חדש שאינו מקובל על יתר השותפים במיזם. הזכות מקנה לבעלי המניות הקיימים אופציה לרכוש בעצמם את המניות המיועדות לרוכש החדש, ובה בעת אינה פוגעת בבעל המניות המוכר – שכן הוא זכאי לקבל את אותו מחיר שהציע לו הרוכש החיצוני. מדובר אפוא באיזון עדין: פגיעה שולית בלבד בעבירות המניות, שמשמעותה עיכוב זמני במימוש, אל מול הגנה מכרעת על האינטרס של השותפים בשליטה על זהות חבריהם.

זכות הקדימה בהקצאה פועלת במישור אחר – לא במכירת מניות קיימות בין בעלי מניות לצדדים שלישיים, אלא בהנפקת מניות חדשות על ידי החברה עצמה. סעיף 290(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999, קובע כי בחברה פרטית שהונה המונפק כולל סוג אחד של מניות, יוצעו לכל בעל מניה מניות חדשות בשיעור חלקו בהון המניות המונפק, אלא אם נקבע אחרת בתקנון. בפרשת האמה² הבהיר בית המשפט העליון כי הוראה זו מקנה לבעל מניות בחברה פרטית "זכות סירוב ראשון" להשקעת הון כנגד הקצאת מניות חדשות בהתאם לשיעור אחזקותיו היחסי, ובכך מאפשרת לו לשמור על שיעור אחזקותיו ועל כוח השליטה שלו מפני דילול.

חשוב להבחין בין שני הענפים: זכות הסירוב הראשונה נועדה לשלוט בזהות הנכנסים לחברה, ואילו זכות הקדימה בהקצאה נועדה לשמור על השיעור היחסי של האחזקות. שתיהן יחד מרכיבות את מעטפת ההגנה המצרנית של בעל המניות.

מקורות הזכות

זכות המצרנות במניות יכולה לנבוע משלושה מקורות עיקריים: תקנון החברה, הסכם בין בעלי המניות (הסכם מייסדים או הסכם בעלי מניות), והוראת סעיף 290 לחוק החברות. לבחירת המקור נודעת חשיבות מעשית מכרעת. בפרשת האמה קבע בית המשפט העליון כי "דרך המלך" לעיגון הגנה מפני דילול היא בתקנון החברה, המקנה לזכות תוקף מרבי – הן כלפי החברה, הן כלפי בעלי המניות בהווה והן כלפי רוכשי מניות עתידיים, שכן דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם (סעיף 17(א) לחוק החברות). לעומת זאת, זכות שעוגנה בהסכם בעלי מניות בלבד, שהחברה אינה צד לו ולא אשררה אותו ושלא עוגן בתקנון – אינה מחייבת את החברה, ואין בכוחה להביא לבטלות החלטותיה. באותה פרשה נדחתה תביעתה של בעלת מניות מיעוט שביקשה לאכוף על החברה הגנה מפני דילול שמקורה בהסכם המייסדים, בין היתר מן הטעם שהחברה לא הייתה צד להסכם.³

המסקנה המעשית ברורה: מי שמבקש הגנה מצרנית איתנה אינו יכול להסתפק בהסכם מייסדים, עליו לוודא שהמנגנון מעוגן גם בתקנון החברה, ורצוי אף לשריינו ברוב מיוחס מפני שינוי עתידי.

יישום הזכות – מנגנון המימוש

מנגנון טיפוסי של זכות סירוב ראשונה כולל מספר שלבים: בעל המניות המבקש למכור ממציא הודעה בכתב לבעלי המניות האחרים ולחברה, ובה פרטי העסקה המוצעת – זהות הרוכש, כמות המניות, המחיר ותנאי התשלום; ההודעה נחשבת כהצעת מכירה לבעלי המניות הניצעים; לניצעים עומדת תקופה קצובה לממש את זכותם ולרכוש את המניות באותם תנאים; ורק אם הזכות לא מומשה במועד, רשאי המוכר להשלים את העסקה עם הצד השלישי, בכפוף לתנאים שנקבעו.

לניסוח ההודעה נפקות משפטית של ממש. בפרשת ג'י.בי. טורס⁴ נקבע כי הודעה לבעלי המניות הכוללת את מרב הפרטים, עד כדי כך שדי באמירת "הן" כדי להפכה לחוזה, מהווה הצעה לפי דיני החוזים – וקיבולה על ידי בעל המניות הניצע משכלל חוזה מחייב. עוד נקבע באותה פרשה כלל פרשני חשוב: הגבלות על עבירות מניות יפורשו בצמצום רק כאשר לשון התקנה אינה ברורה וניתנת למספר פירושים; כאשר היקף ההגבלה ברור מלשונה – אין מקום להיזקק לכלל הפרשנות המצמצמת.

כאשר מספר בעלי מניות מבקשים לממש את הזכות במקביל, נהוג לקבוע חלוקה יחסית (פרו-רטה) של המניות המוצעות בהתאם לשיעורי האחזקות, וטוב יעשו מנסחי המנגנון אם יסדירו זאת מפורשות, לרבות דין המניות שלא נרכשו על ידי חלק מהניצעים.

מתי לא תוענק הזכות ומהם גבולותיה

התניה בתקנון

זכות הקדימה הסטטוטורית שבסעיף 290(א) לחוק החברות היא דיספוזיטיבית – היא חלה "אם לא נקבע אחרת בתקנון". חברה רשאית אפוא לשלול או לסייג את הזכות בתקנונה, ומשקיעים נדרשים לבדוק היטב את הוראות התקנון בטרם יסתמכו על ההגנה הסטטוטורית. כמו כן, הסעיף חל על חברה פרטית שהונה המונפק כולל סוג אחד של מניות; במבני הון מורכבים יותר נדרשת הסדרה הסכמית מפורשת.

חריגי "העברות מותרות"

הסכמי מייסדים ותקנונים כוללים על פי רוב חריגים לזכות הסירוב – "העברות מותרות" – כגון העברה מבעל מניות לתאגיד בשליטתו המלאה, לתאגיד השולט בו או לתאגיד בשליטה משותפת. כך היה גם בפרשת מגה טי.וי., שם הותר לצדדים להחזיק במניות באמצעות חברות אחזקה. העברה הנופלת בגדר חריג מוסכם אינה מקימה את הזכות.

הגבלת ההגנה בזמן ובכפוף לטובת החברה

בפרשת האמה הדגיש בית המשפט העליון כי כוחה של הגנה מפני דילול – גם כאשר עוגנה כדין – אינו בלתי מוגבל: היא אינה יכולה לחתור תחת טובת החברה ותכליות דיני החברות. פרשנות שלפיה ניתנה לבעל מניות הגנה מפני דילול שאינה מוגבלת בזמן, המאפשרת לו להימנע לצמיתות מהשקעה בחברה מבלי שאחזקותיו תדוללנה, נמצאה בלתי סבירה ומנוגדת לטובת החברה, וההגנה נתחמה שם לתקופת ההקמה בלבד. עוד נקבע כי חובת ההגינות עשויה לחול גם על בעל מניות מיעוט המשריין לעצמו זכות וטו, מקום שהוא נתפס כ"בעל כוח הכרעה".⁵

סייגים שביושר במימוש הזכות

גם מקום שהזכות הופרה, מימושה אינו בלתי מותנה. בפרשת כוכבא,⁶ שבה הופרה זכות סירוב ראשונה בארבע עסקאות מכר מניות, סירב בית המשפט העליון להתיר לנפגעות "לשרשר" את זכויות הסירוב באופן שיקנה להן כמחצית ממניות החברה שנים לאחר מעשה. נקבע כי אכיפה מלאה תהא בלתי צודקת בנסיבות העניין, לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970: מי שניתק קשר מן החברה, לא השקיע בה ולא נטל סיכון בזמן אמת, אינו יכול לבקש לממש את הזכות בדיעבד – לאחר שערך החברה עלה – כמי שמבקש לממש "אופציה לרכישת מניות חברת נפט לאחר שהנפט נתגלה". האכיפה הוגבלה שם למימוש יחסי לפי שיעור האחזקות.

מה ייחשב כהפרה של הזכות

מכירה ללא מתן הודעה

ההפרה המובהקת היא מכירת מניות לצד שלישי מבלי שהוצעו תחילה לבעלי הזכות, או מבלי שניתנה להם הזדמנות אמיתית לממשה בתנאי העסקה. יצוין כי הצהרה של הרוכש בהסכם המכר כי "נתקיימו התנאים להעברת המניות" אינה פוטרת את המוכר מאחריות, ורוכש המודע לקיומה של זכות סירוב בתקנון נוטל על עצמו סיכון ממשי.⁷

עקיפת הזכות באמצעות העברה עקיפה

הפרה מתוחכמת יותר היא מכירת מניותיה של חברת האחזקות המחזיקה במניות החברה, במקום מכירת המניות עצמן. בפרשת מגה טי.וי. נדונה בדיוק סיטואציה זו: צדדים להסכם מייסדים החזיקו במניות החברה באמצעות חברות אחזקה ייעודיות, ולאחר מכן מכרו את מניות חברות האחזקה לצדדים שלישיים, בטענה שזכות הסירוב חלה רק על "העברת מניות בחברה". בית המשפט העליון דחה את הפרשנות הדווקנית וקבע כי יש לפרש את הזכות בדרך שתשמור על תכליתה: מבחינה עסקית אין הבדל בין החזקה ישירה להחזקה באמצעות חברת אחזקות, והמשמעות הכלכלית-מהותית של מכירת חברת האחזקות היא העברת השליטה במניות החברה לידי הרוכש. שחרור העברות עקיפות מכבלי הזכות היה מרוקן אותה מתוכן, שכן אין כל קושי לייסד חברת אחזקות ולעקוף בדרך זו את הזכות. אף עסקת הקצאת מניות בחברת האחזקות, שתוצאתה העברת השליטה בה, נתפסה שם ברשת זכות הסירוב.⁸

דילול באמצעות הקצאה שלא לטובת החברה

במישור ההקצאות, הקצאת מניות שנועדה בעיקרה לדלל בעל מניות ולהעדיף קבוצת בעלי מניות אחת על חשבון אחרת – להבדיל מהקצאה שנועדה בתום לב לגיוס הון לטובת החברה – עלולה להוות הפרת חובות המנהלים וקיפוח בעלי מניות המיעוט. עוד בפרשת גליקמן⁹ הוכר כי הקצאה בשווי חסר עשויה לעלות כדי עושק המיעוט, ובפרשת ג'י.בי. טורס נקבע מבחן "הסיבה המכרעת": מקום שהמנהלים פעלו הן ממניעים כשרים של טובת החברה והן ממניעים פסולים של העדפת חלק מבעלי המניות, תיפסל ההחלטה אם הסיבה המכרעת לה הייתה הרצון להיטיב עם חלק מבעלי המניות על חשבון האחרים.¹⁰

ההלכה העדכנית בסוגיה נקבעה בפרשת גינזבורג:¹¹ הנפקת מניות בדיסקאונט – במחיר הנמוך משוויין הריאלי – אינה אסורה כשלעצמה, ואין לקבוע חזקות חלוטות בדבר קיפוח. תחת זאת נקבע מנגנון דו-שלבי של העברת נטלים: על הטוען לקיפוח להראות תחילה כי ההנפקה מעוררת סימן שאלה רציני וחשד ממשי שאין זו פעולה בתום לב ולטובת החברה; משהורם נטל לכאורי זה, עובר נטל השכנוע אל החברה או בעל השליטה, שיידרשו להוכיח כי ההנפקה בוצעה לפי השווי הריאלי, או – אם נעשתה בדיסקאונט – כי נעשתה בתום לב ולטובת החברה וכי לא נמצאה דרך חלופית סבירה לגיוס ההון שהייתה ממזערת את הפגיעה במיעוט. ככל ששיעור הדיסקאונט גדול יותר, כך כבד יותר הנטל להצדיקו.

סירוב שלא כדין לאשר העברה למימוש הזכות

צדו השני של המטבע: מקום שתקנון החברה מקנה לדירקטוריון שיקול דעת לסרב לאשר העברת מניות, על שיקול הדעת להיות מופעל בתום לב ולטובת החברה. בפרשת זמיר¹² נקבע כי חזקה על המנהלים שפעלו בתום לב לטובת החברה, והנטל לסתור מוטל על הטוען אחרת; ואולם סירוב שנועד לשרת אינטרסים אישיים של קבוצת שליטה לא יעמוד.

הסעדים בגין הפרת הזכות

ארגז הכלים העומד לרשות בעל זכות שהופרה הוא מגוון. הסעד הטבעי הוא אכיפה – מתן אפשרות לנפגע לרכוש את המניות שנמכרו תוך הפרה, באותם תנאים; ואולם כפי שנקבע בעניין כוכבא, בית המשפט רשאי לסייג את האכיפה משיקולי צדק, למשל להעמידה על מימוש יחסי בלבד. באותה פרשה אף נקבע כי הזכות משתרעת גם על זכויות נלוות למניות שנמכרו, כגון הלוואת בעלים הניתנת להמרה במניות – שמבחינה מהותית "כמוה כמניות".¹³ סעד נוסף הוא הצהרה על כפיפות העסקה המפרה לזכות הסירוב, כפי שנעשה בפרשת מגה טי.וי., באופן המקים לבעלי הזכות את האפשרות לממשה כלפי העסקה שנעשתה.¹⁴ במקרים המתאימים עומדים לנפגע גם סעד הקיפוח רחב הסמכויות שבסעיף 191 לחוק החברות – שבגדרו רשאי בית המשפט להורות, בין היתר, על רכישה כפויה של מניות – וכן תביעת פיצויים בגין הפרת חוזה.

המלצות מעשיות לניסוח מנגנון מצרנות

הניסיון המצטבר מהפסיקה מלמד כי איכות הניסוח היא שתקבע, בשעת משבר, אם הזכות תעמוד לבעליה או תתגלה כאות מתה. ראשית, יש לעגן את המנגנון בתקנון החברה ולא להסתפק בהסכם בעלי מניות, ולשקול שריון ברוב מיוחס. שנית, יש להחיל את הזכות במפורש גם על העברות עקיפות – העברת שליטה בתאגיד המחזיק במניות – ולא להותיר את הסוגיה לפרשנות שיפוטית; בפרשת מגה טי.וי. אמנם נושעו בעלי הזכות בזכות פרשנות תכליתית, אך הדרך הבטוחה היא הוראה מפורשת. שלישית, יש להגדיר בקפידה את חריגי ההעברות המותרות, לרבות חובת הצטרפות של הנעבר המותר למנגנון וחובת השבת המניות אם חדל להיות בשליטת המעביר. רביעית, יש לקבוע לוחות זמנים ברורים למתן ההודעה, למימוש הזכות ולהשלמת העסקה עם צד שלישי, וכן מנגנון הכרעה למקרה של מימוש חלקי על ידי חלק מהניצעים. חמישית, בהגנות מפני דילול יש להגדיר את משך ההגנה ואת גבולותיה, שכן הגנה גורפת ובלתי מוגבלת בזמן עלולה שלא לעמוד במבחן טובת החברה. ולבסוף, מומלץ לשלב את זכות המצרנות במארג הכולל של הוראות עבירוּת – זכות הצטרפות (Tag Along), חובת הצטרפות (Drag Along) ומגבלות תקופת חסימה – באופן שייצור מערכת קוהרנטית אחת.

סיכום

זכות המצרנות במניות – על שני ענפיה, זכות הסירוב הראשונה וזכות הקדימה בהקצאה – היא מאבני היסוד של דיני החברות הפרטיות בישראל. הפסיקה מלמדת כי בתי המשפט מגינים על תכליתה של הזכות באופן מהותי, עד כדי פריסתה על העברות עקיפות שנועדו לעקפה, אך בה בעת אינם מהססים לתחום אותה בגבולות של תום לב, טובת החברה וצדק במימוש. ההבדל בין הגנה אפקטיבית לבין זכות ריקה מתוכן טמון, בסופו של דבר, בניסוח מדויק ומקצועי של המנגנון בתקנון ובהסכמי בעלי המניות.

האמור לעיל מובא כמידע כללי בלבד, אינו מהווה ייעוץ משפטי ואינו תחליף לייעוץ משפטי פרטני. משרדנו מלווה יזמים, חברות ובעלי מניות בניסוח הסכמי מייסדים ותקנונים, במימוש זכויות מצרנות ובניהול סכסוכי בעלי מניות. לפרטים נוספים ניתן לפנות למשרדנו.