מה דינה של הגנת אי דילול אחזקות בהסכם מייסדים שלא אושרה על ידי החברה?

לעיתים מתקשרים מייסדי חברה, טרם הקמתה, בהסכם מייסדים. במקרים רבים מסדירים הסכמי המייסדים את סוגיית מימון החברה ודילול אפשרי באחזקות בעלי המניות עקב הצורך בהענקת מימון עתידי לחברה. בע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' אורנה מולר, פורסם ב"נבו" דן בית המשפט העליון בטיבה של הוראה בהסכם מייסדים ביחס למימון נוסף של החברה על ידי בעלי המניות, והאפשרות להגביל את דילול בעלי המניות עקב החלטות של החברה בדבר הצורך במימון נוסף על ידי בעלי המניות.

העובדות

ביום 21.4.2010 נכרת הסכם (להלן: "הסכם המייסדים") בין משפחת מולר לבין חברת האמה, על פיו תוקם חברה חדשה, בשם מוליתן תעשיות (2010) בע"מ (להלן: "החברה" או "חברת מוליתן"), אשר תרכוש פעילות מסויימת. עוד נקבע בהסכם המייסדים כי 25% מהון המניות בחברת מוליתן יוקצו למשפחת מולר ויתר הון המניות, בשיעור 75%, יוקצה לחברת האמה. בנוסף, נקבע בהסכם המייסדים כי משפחת מולר תהיה זכאית למינוי דירקטור אחד מטעמה מתוך שלושה דירקטורים שיכהנו בדירקטוריון החברה. כן נקבע, כי משפחת מולר תשכיר לחברת מוליתן מקרקעין מסויימים,וכי חברת מוליתן תרכוש מחברה בשם "עופרטקס", במחירי עלות, מלאי מסויים.

סעיף 4.3 להסכם המייסדים, קבע כדלקמן:

"האמה תעמיד את ההון החוזר הדרוש להפעלת החברה בהתאם לצרכי החברה, לרבות התשלום לעופרטקס עבור המלאי, בדרך של העמדת בטוחות ו/או הלוואת בעלים, בתנאים שיוסכמו בין החברה להאמה. מובהר כי לאיתן ו/או למשפחת מולר אין יכולת להעמיד מימון והיא לא תידרש לכך".

אולם, כבר בתחילת פעילותה נאלצה החברה להתמודד עם קשיים כלכליים. ביום 13.2.2014 נערכה אסיפה כללית של בעלי מניות, במסגרתה הוחלט כי בעלי המניות יזרימו כסף לחברה לשיפור ההון החוזר ו"לשיפור היחסים הפיננסיים". כמו כן, ביום 8.5.2014 התכנסה ישיבת דירקטוריון של חברת מוליתן בה הוחלט כי החברה תרכוש מכונת צביעה חדשה בסך 250,000 ש"ח, ולשם כך יידרשו בעלי המניות להשקיע בחברה את הסכום הנדרש על פי שיעור אחזקותיהם (הוחלט כי חברת האמה תשקיע סכום של 187,500 ש"ח וכי משפחת מולר תשקיע סכום של 62,500 ש"ח). כן נקבע, כי בתמורה להשקעת הבעלים, תקצה להם החברה מניות רגילות במחיר שייקבע בהערכת שווי שתקבל החברה מגורם בעל שם בתחום זה; וכי ככל שיסרב בעל מניות לבצע את ההשקעה, יהיה רשאי בעל המניות האחר לבצע את ההשקעה במקומו ולקבל את המניות שהיו מיועדות לו.

מולר הגישה תביעה בבקשה להורות כי החלטות האסיפה הכללית מיום 13.2.2014, והחלטות הדירקטוריון מיום 8.5.2014 "ובעיקר ההחלטה לחייב את בעלי המניות להעמיד מימון" בטלות, בטענה כי הן אינן עומדות בדרישות החוק וכי והן מקפחות את מולר. מולר טענה כי ההחלטה לחייב אותה להשקיע כספים בחברת מוליתן, שאם לא תעשה כן ידולל שיעור אחזקותיה במניות החברה, סותרת את האמור בסעיף 4.3 להסכם המייסדים. על כן, עתרה מולר לבית המשפט המחוזי להורות על הסרתן של הפעולות המקפחות וכן למתן הוראות הנדרשות לשם ניהולה ההוגן והתקין של החברה.

מנגד, טענה חברת האמה כי החסינות שהוענקה למשפחת מולר מחובת השקעת כספים בחברת מוליתן, כאמור בסעיף 4.3 להסכם המייסדים, חלה, בשעתו, על השקעת כספים הנדרשת להון חוזר להפעלת החברה, להבדיל מהשקעה הדרושה לרכישת ציוד. עוד נטען, כי מן הדין שתוקפה של החסינות יוגבל לפרק זמן קצר הסמוך לתחילת פעילותה של חברת מוליתן. לעניין זה נטען כי הדעת אינה סובלת מצב שבו רק בעל מניות אחד יהא חייב להשקיע כספים בחברה, ובעל מניות אחר יהא פטור מכך, ואחזקותיו לא ידוללו בשל הימנעותו מהשקעה בחברה. בנוסף, חברת האמה כפרה בטענותיה של מולר בכל הנוגע לניהול לא הוגן ובלתי תקין של החברה

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

בית המשפט המחוזי קיבל את טענת מולר נגד האפשרות לדלל את אחזקותיה בחברה, וקבע כי החלטת הדירקטוריון מיום 8.5.2014 בדבר השקעת כספים מצד בעלי המניות כנגד הקצאת מניות חדשות, עומדת בסתירה גמורה להוראות ההסכם המייסדים שבין הצדדים, היות שמשמעותה היא כפייתה של מולר להשקיע כספים בחברת מוליתן, שאם לא כן אחזקותיה תדוללנה. בתוך כך דחה בית המשפט את טענותיה של חברת האמה בנדון. נקבע כי האמור בסיפא של סעיף 4.3 להסכם המייסדים משחרר את מולר מחובת השקעת כספים בחברה, תהא מטרת ההשקעה אשר תהא, וכי לוּ רצו הצדדים להסכם לסייגה בסייגים, חזקה עליהם שהיו מציינים זאת במפורש. כן נדחתה טענת חברת האמה כי הכוונה בסעיף 4.3 להסכם המייסדים הייתה לפטור את מולר מחובת השקעה רק בתקופה הראשונה להפעלתה של החברה. בית המשפט קבע כי פרשנות שכזו אינה מעוגנת בלשון הסעיף והיא מנוגדת לכוונת הצדדים בעת כריתת הסכם המייסדים. לבית המשפט המחוזי דחה את יתר טענותיה של מולר בדבר קיפוחה ופגמים בהתנהלות האמה.

פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור (מפי כב' הש' דנציגר)

בית המשפט העליון קיבל את ערעורה של "האמה" בכל הנוגע לפרשנות סעיף 4.3 להסכם המייסדים ולמשמעות שיוחסה לסעיף זה. כמו כןף, דחה את ערעורה של מולר בכל הנוגע לקביעותיו כי לא הוכח קיפוחה של מולר כבעלת מניות מיעוט בחברה. במסגרת פסק הדין הרחיב כב' הש' דנציגר ביחס למסגרת הנורמטיבית הנוגעת למימונה של חברה, תמורת הקצאת מניות ודילול בעלי מניות קיימים. נקבע, כי מבחינה כלכלית, ההנחה היא שערכן של סך המניות שנותרות בידיו של בעל המניות ששיעור אחזקותיו דולל, אינו "שווה" פחות, שהרי הזרמת ההון מעלה את שוויה של החברה ובהתאם את שוויין של כל האחזקות בה. בסופו של יום, תכליתו של גיוס ההון לשרת את האינטרסים של החברה ולפעול לטובתה (זאת להבדיל מדילול אותו נהוג לכנות "דילול בערך המניות", העלול להתרחש כאשר החברה מגייסת הון כנגד הקצאת מניות בשווי חברה נמוך מהשווי שבו הוערכה בסבב גיוס הון מוקדם יותר, אשר במקרים מסוימים עשוי היה להיחשב בעבר לעושק המיעוט וכיום לקיפוח בעלי מניות המיעוט, וכן להתנהלות העולה כדי הפרת חובת האמון של מנהלי החברה).

הקצאת מניות בחברה מוסדרת במספר סעיפים בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). סעיף 92(9) לחוק החברות קובע כי דירקטוריון החברה הוא האורגן המוסמך להנפיק מניות חדשות מתוך הון המניות הרשום של החברה לפי הוראות סעיף 288 לחוק. מכאן עולה כי ככלל, הנפקת מניות שאינה חורגת מתקרת הון המניות הרשום של החברה יכול שתבוצע על ידי הדירקטוריון, בלא שנדרש אישור האסיפה הכללית לכך. אולם ככל שעתודת הון המניות הרשום אינה מספקת בנסיבות העניין, ומתעורר הצורך להגדילה, הסמכות לעשות כן נתונה לאסיפה הכללית של החברה, כאמור בסעיף 57(6) לחוק החברות. מלבד הסמכות להגדיל את הון המניות הרשום של החברה, האסיפה הכללית רשאית ליטול לעצמה את הסמכות להנפיק מניות חדשות מתוך הון המניות הרשום, במסגרת הסמכות שמעניק לה סעיף 50(א) לחוק החברות ליטול סמכויות הנתונות לאורגן אחר בחברה, הכל בנוגע לנושא מסוים או לפרק זמן מסוים הנדרשים בנסיבות אותו עניין, ובלבד שתיקבע לכך הוראה בתקנון החברה.

זכאותו של בעל מניות בחברה פרטית להשתתף בהקצאות עתידיות מוסדרת בסעיף 290(א) לחוק החברות.

הגנה מפני דילול אחזקות

ככל שבעל מניות אינו מעוניין להוסיף ולהשקיע מהונו בחברה ובד בבד חפץ כי שיעור אחזקותיו בחברה לא ידולל, הוא יכול לדרוש שתעמוד לזכותו הגנה מפני דילול שיעור אחזקותיו במניות החברה (Dilution Protection). הגנה זו מגלמת הסכמה, לפיה גם לאחר אירוע גיוס הון כנגד הקצאה חדשה של מניות למשקיעים, בין אם מדובר בבעלי מניות קיימים או במשקיעים חדשים, לא ייפול שיעור אחזקותיו של בעל המניות הנהנה מן ההגנה משיעור אחזקותיו עובר לאירוע גיוס ההון הנ"ל, על אף שלא נטל חלק במימון החברה. במצב הדברים הרגיל, הסכמה זו יוצרת מנגנון על פיו לצד הקצאת המניות החדשה למשקיעים, מוקצית כמות מניות חדשות לבעל המניות הנהנה מן ההגנה בהתאם לקבוע בה, אשר תותיר את שיעור אחזקתו בחברה זהה לזה בו החזיק ערב אירוע גיוס ההון.

ישנן 4 דרכים לעגן הגנה זו:

1. תקנון החברה: דרך המלך לעיגון הגנה מפני דילול בשיעור אחזקותיו של בעל מניות היא בתקנון החברה, אשר מקנה להגנה תוקף מירבי. עיגונה של הגנה זו בתקנון מבטיח כי בדרך כלל היא תחייב הן את החברה והן את בעלי מניותיה בהווה וכן את אלו המעוניינים לרכוש מניות ממניותיה בעתיד. תקנון החברה קובע את העקרונות המעצבים את התנהלותה ואת התנהלותם של בעלי מניותיה במימוש מעמדם כבעלי מניות. חוק החברות מעניק למתאגדים בחברה חופש חוזי לעצב את התקנון על פי ראות עיניהם, בפרט בנוגע לזכויות ולחובות של בעלי המניות בחברה, והכל בכפוף להוראות הקוגנטיות שבחוק. לאסיפה הכללית נתונה הסמכות לשנות את הוראות התקנון, אולם ניתן לשריין הוראה מהוראות התקנון באופן שיקשה על שינויה.
2. חוזה שהחברה צד לו: הגנה מפני דילול שיעור אחזקות יכולה לחייב חברה, במקרים מסוימים, גם ללא עיגונה בתקנון. כך למשל היא יכולה לחייב חברה פרטית, שעה שהיא מעוגנת בחוזה שהחברה וכל בעלי מניותיה הם צד לו (בהתאם לסעיף 76 לחוק החברות).
3. חוזה שהחברה אשררה: סעיף "אנטי דילול" (Anti-Dilution Clause) שמטרתו מניעת דילול שיעור אחזקותיו של בעל מניות בחברה, יכול להיכלל במסגרתם של הסכמי יזמים הנכרתים עוד בטרם התאגדה החברה. הסכמים אלו מבטאים הסכמות בסיסיות בין בעלי המניות שייסדו את החברה. סעיף המעגן הגנה מפני דילול אחזקות בהסכם מייסדים מבטא את רצונם של מייסדי החברה לשמור על שיעור מינימאלי של בעלות עתידית בהון המניות של החברה, גם לאחר אירוע גיוס הון הכרוך בהקצאת מניות נוספות מטעם החברה. עם הקמתה של החברה, ניתן להביא לאשרור ההגנה. משאישרה חברה בדיעבד הסכם מייסדים במסגרתו מעוגן סעיף הגנה מפני דילול בשיעור אחזקות, חלה עליה החובה לכבד את ההגנה הנ"ל. ככל שהחברה תשנה את תקנונה או תקבל החלטות בניגוד לחוזה החיצוני שאותו היא אישרה, היא עלולה להיחשב מפרת חוזה ולצד הניפר תקומנה הזכויות העומדות לו על פי דיני החוזים
4. חוזה שהחברה אינה צד לו ולא אשררה אותו: יכול שסעיף הגנה מפני דילול שיעור אחזקות יעוגן בהסכמים שהחברה שבמניותיה עסקינן אינה צד להם. מצב זה יכול להתרחש בין אם מדובר בהסכמי מייסדים שקדמו להיווסדותה של החברה ובין אם עסקינן בהסכמים שבאו לאוויר העולם לאחר הקמתה, ועניינם בהענקת הגנה מפני דילול למשקיעי הון בחברה העומדים על קבלת הגנה זו כתנאי להשקעתם. המשותף לכל אחד מן המצבים הוא שקיים חוזה בין בעלי מניות בחברה, המכיל הגנה מפני דילול כאמור, אולם החברה אינה צד לו וכן לא אישרה אותו בדיעבד. ככלל, הגנה מפני דילול שיעור אחזקות לא תחייב חברה ככל שהיא אינה צד להסכם שבו היא מעוגנת. גם כאשר הסכמים אלו נערכים בין כל בעלי המניות המייסדים, החברה אינה כפופה להם ככל שהיא עצמה אינה צד לאותו הסכם וכן אינה הופכת להיות צד להסכם גם לאחר הקמתה מכוח אישורו על ידה. כפועל יוצא מכך, תניות חוזיות שכאלה אינן מחייבות את החברה. לא כל שכן אין באפשרותן להביא לביטול החלטות של מוסדות החברה שהתקבלו כדין. בעל מניות, הרואה עצמו נפגע מהחלטה של חברה המנוגדת לקבוע בחוזה שכרת עם בעל מניות אחר, אינו יכול, ככלל, על בסיס חוזה זה, לגרום לביטולה של ההחלטה שנתקבלה כדין על ידי האורגנים של החברה. כך גם לעניין הגנה מפני דילול המעוגנת בחוזה שנכרת בין כלל בעלי המניות שהחברה אינה צד לו ולא אישרה אותו. במצב דברים זה, עומדת לפני בעל המניות הרואה עצמו נפגע מדילול אחזקותיו, האפשרות להגיש תביעה בעילה חוזית נגד בעלי המניות האחרים – הצדדים הנוספים לאותו חוזה.

תוקפה של הגנה נגד דילול

הגנה מפני דילול בשיעור אחזקותיו של בעל מניות, המעוגנת בתקנון החברה או בחוזה בין בעלי מניות שהחברה היא צד לו, מחריגה את בעל המניות הנהנה ממנה מיתר בעלי המניות בחברה. היא מכפיפה את אופן הקצאת המניות בחברה כנגד השקעת הון בחברה בהתאם למנגנון הקבוע בה ומבטיחה לבעל המניות הנהנה מהגנה מפני דילול שאחזקותיו בחברה לא תדוללנה. זאת אף אם הוא נמנע מלהוסיף ולהשקיע בחברה ואף אם מדובר בהשקעת הון חיונית לטובת החברה וקידום מטרותיה ואשר בעלי רוב המניות חפצים בה. כפועל יוצא, הגנה זו משפיעה על יכולות תמרון הון המניות של אותה חברה וחלוקתו ובמקרים מסוימים היא אף עלולה להוות "אמצעי סחיטה" בידי בעל המניות הנהנה מהגנה מפני דילול ביחסיו מול החברה.

"אולם גם כוחה של זכות זו מוגבל. היא אינה יכולה לחתור תחת טובת החברה ותכליות דיני החברות. גם בכל הנוגע להגנה מפני דילול שיעור אחזקות, על בעלי המניות לפעול בהתאם לסטנדרט ההתנהגות הקבוע בסעיפים 192 ו-193 לחוק החברות: על כלל בעלי המניות לפעול בתום לב כלפי החברה; ועל בעלי השליטה וכן על בעלי כוח ההכרעה לפעול בהגינות כלפי החברה. מהוראות סעיפים 192 ו-193 לחוק החברות נלמד "שמכלול בעלי המניות כפופים לחובות הדדיות, כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים, בדרגות שונות, בהתאם למידת כוחם להשפיע על קבלת ההחלטות בחברה…" [ראו: חביב-סגל, עמוד 637]. לצד הכוח נלווית אחריות – האחריות כלפי החברה. ככל שגדל כוחו של בעל המניות להשפיע על גורלה של החברה – כך גְדלה אחריותו להשתמש בכוח זה למען קידום טובתה של החברה [להרחבה בעניין המושג "טובת החברה", ראו: יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 125-121 (מהדורה שנייה, 2011)]. חובת ההגינות שבסעיף 193(א)(2) לחוק החברות יכולה לחול גם על בעל מניות מיעוט המשריין לעצמו זכות וטו בצורה כזו או אחרת, העשוי בנסיבות אותו עניין להיתפס כ"בעל הכרעה", ומשכך להיות כפוף לחובת ההגינות [ראו: חביב-סגל, עמודים 208, 213; גרוס, עמוד 324; בהט, כרך ב, עמודים 695-692]."

האם במקרה הנדון החלטות החברה בטלות?

במישור דיני החברות:

לאחר שהתווה את המסגרת הנורמטיבית ביחס לסעיפי הגנה נגד דילול, ממשיך בית המשפט העליון והופך את החלטת בית המשפט המחוזי שקבע כי החלטות האסיפה הכללית מיום 13.2.2014 והחלטות הדירקטוריון מיום 8.5.2014 דינן להתבטל משום שהן סותרות את סעיף 4.3 להסכם המייסדים. לדידו: "חברת מוליתן אינה צד להסכם המייסדים. החברה אף לא אישרה הסכם זה. יתר על כן, לא מולר ולא חברת האמה טרחו לעגן את סעיף 4.3 להסכם המייסדים בתקנון החברה. תוקפו של סעיף זה, כמו גם תוקפם של יתר סעיפי הסכם המייסדים, יפה במסגרת מערכת היחסים החוזית שבין מולר לבין חברת האמה. הוא אינו מחייב את חברת מוליתן. משכך, ברי כי אין בכוחו של ההסכם להביא לבטלות החלטות החברה. לשיטתי, קביעתו של בית המשפט המחוזי בפסק דינו כי אין תוקף להחלטת הדירקטוריון מיום 8.5.2014 אינה יכולה להיוותר על כנה.בהתחשב בעובדה שחברת מוליתן אינה צד להסכם והיא לא אישרה אותו, ומשלא עוגנה הוראת סעיף 4.3 להסכם המייסדים בתקנון החברה, אין היא מחייבת את החברה ואין בכוחה להביא לבטלות החלטותיה או פעולותיה. ככל שישנה הפרה של סעיף מסעיפי הסכם המייסדים על ידי חברת האמה, הפרה זו יכולה להקים עילת תביעה חוזית במערכת היחסים המשפטית שבין חברת האמה לבין מולר, אך לא במערכת היחסים המשפטית שבין מולר לבין חברת מוליתן."

במישור דיני החוזים: גם כאן קובע בית המשפט העליון כי סעיף 4.3, אפילו נפרשו כמעניק הגנה מפני דילול, הרי שזו אינה יכולה לחול ולהשתרע ללא הגבלה בזמן. "יש לתחום בזמן את היקפה של הגנה זו. אני סבור כי פרשנות לפיה ניתנה למולר הגנה נגד דילול שאינה מוגבלת בזמן אינה סבירה ואינה משקפת את כוונת הצדדים ערב כריתת הסכם המייסדים. פרשנות לפיה מולר קיבלה הגנה תמידית מפני דילול אף אינה עולה בקנה אחד עם טובת החברה, שאותה על בעלי המניות לראות לנגד עיניהם בפעולותיהם. לדעתי, סביר יותר, כי כוונת הצדדים בעת כריתת הסכם המייסדים הייתה לתחם את ההגנה לתקופת העברת פעילות קבוצת החברות מחברת עופרטקס לחברת האמה."

פסק דינו של הש' סולברג

כב' הש' סולברג הסכים למסקנו של כב' הש' דנציגר, אולם סבר כי במצב בו מדובר בחברה פרטית, שבה הצדדים להסכם המייסדים הם בעלי המניות היחידים בחברה, ולמיטב הידיעה, אין בנמצא צדדים שלישיים העלולים להיפגע מהגנה שתינתן למולר כנגד דילול המניות (ככל שזכות זו אכן קיימת), הרי ש"העדרו של אישור מפורש להסכם המייסדים, אינו גורע מתוקפו המשפטי המחייב כלפי החברה. זאת, כל עוד לא חל שינוי במבנה הבעלות (ועל כן לא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה), וכל עוד אין בדברים כדי לחתור תחת טובת החברה ותכליות דיני החברות." אולם, גם הוא סבר כי פרשנותו של סעיף 4.3, במישור דיני החוזים, עומדת על תילה: "האמור אין כדי לגרוע או לשנות ממסקנתו של חברי. מקובלת עלי גישתו בכל הנוגע למישור דיני החוזים. אכן, אף כי הסכם המייסדים הוא בעל תוקף משפטי כלפי החברה בנסיבות העניין, הרי שאין בסעיף 4.3 להסכם המייסדים כדי להעניק למולר הגנה מפני דילול שיעור אחזקותיה בעת הזו, יהא תוקפו המשפטי אשר יהא."

מסקנות מן האמור לעיל

בית המשפט מעניק תוקף להגנה מפני דילול של בעל מניות מסויים, כל עוד אושרה על ידי החברה במסגרת תקנונה או בהסכם שהינה צד לו או אושרר על ידה. קרי, אם קיימת הוראה כזו בהסכם מייסדים, שומה על החברה לאשררה ולהסכים לה במסגרת תקנונה או בהחלטה של בעלי המניות כדין (בכתב פה אחד או באסיפה כללית שכונסה כדין). קיימת מחלוקת אם במצב עניינים בו אין בעלי מניות אחרים בחברה, אז די בהסכם המייסדים כדי לעגן הגנה זו, והיעדר אישורה על ידי החברה אינו גורע מתוקפה. אולם, גם כאן, ראוי להקפיד על ניסוחה של ההגנה מפני הדילול כך שתבטיח הגנה מפני סיטואציות עתידיות, ושלא תתפרש כהגנה רגעית או זמנית.