בית המשפט העליון: אין חובה לפרסם נוהל פנימי לבדיקת הצעות במכרז, ואין לפסול מכרז בשל שינוי הנוהל

במסגרת עת"מ 4607/16 Alstom Transport SA ואח' נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ ואח', פורסם "בנבו", נדונו ערעורים על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בנוגע לעתירות בנוגע למכרז לתכנון, ייצור, אספקה, ותחזוקה של קרונות לקווי הרכבת הקלה באזור גוש דן, אשר נדחו.

במסגרת הערעור העלו העוררות טענות ביחס להליך בדיקת ההצעות במכרז, ובין היתר ביחס לאי-פרסום מבחני משנה להערכת הצעות, ושינוי נטען במבחני המשנה.

אי פרסום מבחני משנה

לטענת אחת העותרות, אלסטום, טרם פרסום תנאי המכרז, נקבעו מבחני משנה להערכת ההצעות, ואף נקבע להם משקל יחסי,  כאשר מבחנים אלה לא פורסמו במסמכי המכרז, בהתאם לחובת הפרסום הקבועה בתקנה 22(ב) לתקנות חובת המכרזים. לפיכך, סבורה אלסטום, כי אי-פרסום מבחני המשנה, או בלשונה "הסתרת מבחני המשנה", מהווה פגם מהותי המחייב את ביטול המכרז.

בית המשפט העליון דחה טענה זו במסגרת פסק הדין. 

בתיקון לתקנות חובת מכרזים משנת 2009, נקבע בתקנה 22(ב), כי: "ועדת המכרזים תכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, את המשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז ואופן שקלולם". כמו כן, על-פי תקנה 22(ג) לתקנות חובת המכרזים:

"קבעה ועדת המכרזים משקל יחסי לאמות המידה –

(1)   תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי שיינתן להצעות בשל המחיר המוצע או המבוקש, לפי העניין, לעומת ניקוד האיכות ואת אופן שקלולם;

(2)   תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי של כל אחת מאמות המידה, ושל מבחני המשנה לאמות המידה, ככל שנקבעו; ועדת המכרזים תהא רשאית במקרים חריגים שלא לפרסם את השיעורים היחסיים של אמות המידה לפי פסקה זו, את מבחני המשנה כאמור ואת אופן השקלול, אם השתכנעה כי יש בפרסום כאמור כדי לפגוע בניהול התקין של הליך המכרז, מנימוקים שיירשמו".

קרי, תקנה 22(ב) לתקנות חובת המכרזים מחייבת את ועדת המכרזים לפרסם במסמכי המכרז את אמות המידה, מבחני המשנה, והמשקל היחסי של כל מבחן במתן ניקוד להצעות. עוד טרם שעוגנה חובת הפרסום בתקנות, נקבע בפסיקה, כי : "פרטי המכרז חייבים להיות ברורים ומפורשים ואין להכריע בו לטובת מציע זה או אחר על-סמך תנאי שלא נכלל בו מראש ושלא הובא לידיעת כל המשתתפים במכרז. כלומר, המידע למשתתפים במכרז צריך להיות מלא" (בג"צ 187/71 רמט בע"מ נ' חברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד כו(1) 118, 123 (1971)). "

הרציונל העומד בבסיס חובת הפרסום, הינו לאפשר למציעים לכלכל את צעדיהם בהכנת הצעתם ובהגשתה למכרז, ואף להעריך בצורה טובה יותר את סיכוייהם לזכות במכרז, דבר ה"מונע מהם מלהוציא הוצאות שווא בהכנת הצעה למכרז, שסיכוייהם לזכות בו הם נמוכים"  (ראו: עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרויקטים בע"מ פ"ד נט(2) 165 (2004) (להלן: עניין רשות הנמלים)). יחד עם זאת, וכפי שקובעת תקנה 22(ג)(2), רשאית ועדת המכרזים לסטות מחובתה זו, במקרים בהם יש בפרסום משום פגיעה ב"ניהול התקין של הליך המכרז". בעניין רשות הנמלים נקבע, בהקשר זה, כי ועדת המכרזים רשאית להימנע מפרסום, במצבים "בהם פרסום יתר של פרטים כאמור יקשה על עורך המכרז לממש את חופש הבחירה שלו על פי מטרות המכרז והאינטרס הציבורי" (עמ' 166; וראו גם: אמיר לוידיני המכרזים בישראל 224 (2012) (להלן: לוי)).

 במקרה הנדון אישרה ועדת המכרזים "נוהל בדיקת הצעות למכרז קרונות" הכולל כ-60 מבחנים לקביעת ציון האיכות, אשר חולקו לכ-200 תתי-מבחנים.

לאחר עיון בחומר הראיות, ובכלל זה, במסמכי המכרז; בנוהל; בפרוטוקולי ועדת המכרזים; ובהחלטותיה, קבע בית המשפט העליון כי: "אמות המידה" לבחירת הזוכה במכרז מתייחסות לאיכות ההצעות ולמחיר המוצע; כי 11 המבחנים המפורטים בטבלה הם "מבחני המשנה"; וכי המבחנים שפורטו בנוהל הינם בבחינת הוראת מינהל פנימית לבדיקת איכות ההצעות, שאינה טעונה פרסום, בהתאם לתקנות חובת המכרזים…..לצורך הפעלת שיקול דעתה, רשאית ועדת המכרזים לקבוע לעצמה קריטריונים פנימיים לבדיקת ההצעות – מבלי שיש חובה לפרסמם במסמכי המכרז – על מנת להבטיח כי תהליך הערכת ההצעות וניקוד האיכות, יתבצעו באופן שוויוני ואחיד, ביחס לכלל ההצעות."

בין יתר הנימוקים להחלטתו ציין בית המשפט העליון את העובדה כי הנוהל נקבע ארבעה ימים טרם הגשת ההצעות, כי הוא סייע בקביעת קריטריונים ברורים לשם הקפדה על אחידות ושוויון בדיקת איכות ההצעות, ואת העובדה כי הנוהל אינו מציב דרישות נוספות או חדשות, ביחס לדרישות המפורטות במסמכי המכרז.

יתרה מכך – קבע בית המשפט העליון כי גם אם היה משתכנע כי הנוהל הינו בגדר "מבחני משנה" כהגדרתם בתקנות ואי פרסום הנוהל מהווה פגם בהתנהלותה של ועדת המכרזים, הרי שבנסיבות העניין, ומשלא נפגם עיקרון השוויון, לא ניתן היה לסווג פגם זה כפגם מהותי אלא, לכל היותר, כפגם טכני, שאין די בו כדי להביא לביטול המכרז.

שינוי מבחני משנה נסתרים

מפרוטוקול ועדת המכרזים,עולה כי בתהליך בדיקת ההצעות, מצא צוות הבדיקה אי התאמות בין 18 מבחני עזר שנכללו בנוהל (מתוך 200 מבחנים) לבין אמות המידה ומבחני המשנה שנקבעו במכרז, באופן שיצר קושי בניקוד ההצעות בצורה תקינה, ואף עלול היה להוביל לפגיעה בשוויון. לאחר סבב התייעצויות פנימי, ובדיקה מחודשת עם מומחים, המליץ צוות הבדיקה לוועדה לערוך מספר עדכונים בנוהל, ובמסגרת זו, לבטל עשרה מבחני עזר, ולתקן שמונה מבחנים אחרים.

בית המשפט העליון סבר כי שינוי מבחני העזר נעשה על-ידי הועדה, תוך שמירה קפדנית על עיקרון השוויון בין המציעים, ומטעמים ענייניים וסבירים, ומשכך, הדבר אינו עולה כדי פגם מהותי (אם בכלל) בהתנהלות ועדת המכרזים, המצדיק את ביטול המכרז. מבין הנימוקים שציין: (א) מלכתחילה מבחני העזר לא פורסמו, במסגרת מסמכי המכרז, וממילא הם לא היו חשופים לנגד עיני המתמודדים, כך שגם עיקרון ההסתמכות לא נפגע במקרה זה; (ב) השינויים במבחני העזר נעשו על-ידי הועדה, מבלי שנבחנו השלכותיהם על ניקוד האיכות של מציע זה או אחר; (ג) השינויים אושרו על-ידי הועדה, לפני קביעת ניקוד האיכות, ועוד טרם פתיחת ההצעות הכספיות, ו-(ד) שינוי מבחני העזר נעשה על-ידי הועדה, תוך שמירה קפדנית על עיקרון השוויון בין המציעים, ומטעמים ענייניים וסבירים.