פרילנסר שהוכר כעובד – מתי תקום זכות השבה וקיזוז למעביד?

ביום 21.1.2015 ניתן פסק הדין בעע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פורסם ב"נבו" בו דן בית הדין הארצי לעבודה בשאלת הקיזוז וההשבה מתמורה ששולמה ל"פרילנסר" אשר הוכר בדיעבד כעובד.

המערערת הועסקה בתפקיד של עוזרת במאי על ידי המשיבה, אשר הינה חברה שמפיקה ומשדרת את תכניות החדשות והאקטואליה בערוץ 2. המערערת הועסקה במעמד של נותנת שירותים עצמאית. לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים, הגישה המערערת תביעה נגד המשיבה, ובה טענה כי חרף העסקתה כנותנת שירות עצמאית, התקיימו בינה ובין המשיבה יחסי עובד ומעביד, ולפיכך יש לחייב את המשיבה לשלם לה פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, דמי הבראה, פדיון חופשה והחזר הוצאות נסיעה. בית הדין האזורי העדיף את גרסת המערערת, וקבע כי אכן התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים לאחר שקיבל את טענותיה בדבר העובדות המבססות את השתלבותה במערך הארגוני של המשיבה, באופן שמילוי תפקידה של המערערת היווה חלק מן האופן שבו מילאה המשיבה את תפקידיה. עוד קבע בית הדין קמא, כי עצם העובדה שהמערערת נתנה שירותים גם ללקוחות אחרים, אינה שוללת את התלות הכלכלית שלה במשיבה, כיוון שמדובר היה בהעסקה על בסיס אקראי, לעומת מתכונת ההעסקה הקבועה והרצופה של המערערת אצל המשיבה, אשר עליה ביססה המערערת את פרנסתה. אולם, הואיל וההסכם בין הצדדים כלל "תניית גידרון" (תנייה המחייבת את נותן השירותים להשיב כספים אם יבקש לקבוע כי חלו בין הצדדים יחסי עובד מעביד) והואיל ובית הדין קבע כי היא תקפה ואינה מקפחת, עמדה לפניו שאלת זכותה של המשיבה לקיזוז ולהשבה. בית הדין הפנה לפסיקה שהייתה תקפה נכון למועד מתן פסק דינו, ולפיה ככלל, אין מקום להשבה במקרה של הכרה בדיעבד ביחסי עובד ומעביד, אלא אם כן מוכח כי שולמה לקבלן תמורה מוגדלת ביחס לשכר שהיה מקבל כשכיר, וכאשר הוסכם בין הצדדים על תנית גדרון. בית הדין קבע כי נסיבות אלו מתקיימות בענייננו, ומשכך פסק, כי חרף זכאותה של המערערת לתשלום דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה ופדיון חופשה שנתית, הרי שיש מקום לקיזוז רכיבים אלו מהסכומים שקיבלה המערערת ביתר בגין העסקתה כקבלן.

בתווך, התפרסם פסק הדין בעניין רופא לפיו יבוצעו קיזוז והשבה רק במקרים קיצוניים. המערערת טענה, כי המקרה שלה אינו מקרה קיצוני המצדיק קיזוז והשבה.

בית הדין הארצי החליט, ברוב דעות, בהתאם לדעתו של כבוד הנשיא פליטמן וכנגד דעתה החולקת של כבוד השופטת גליקסמן, כי דין הערעור להידחות ואכן היה מקום לקיזוז הסכומים שתבעה המערערת מהסכומים שקיבלה ביתר כקבלן (אם כי הגיע לתוצאה זאת מנימוקים שונים מבית הדין קמא).

הנשיא פליטמן חוזר ודן בסוגיית ההשבה כפי שנדונה בפ"ד רופא (אשר קבע כי בכל מקרה לא תידון טענת השבה ולא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו), וגורס כי קיימת זכות השבה למעסיק אולם "לעולם לא יוכל מעסיק בתביעת השבה, לקבל תשלום מהעובד של סכום כלשהו ממלוא התמורה ששילם לו. לפיכך תביעת ההשבה של המעסיק כנגד העובד מצטמצמת בהכרח לסכומים מתוך מלוא התמורה ששולמה על ידו, שניתן ליחסם לכיסוי זכויות משפט העבודה המגן, לאור שינוי היחס שבין הצדדים ליחסי עובד ומעסיק.". קרי, "תביעת ההשבה של המעסיק מוגבלת בשיעורה לתביעת קיזוז הפרש העלויות בין עלות העסקת אותו אדם כקבלן בהשוואה לעלות העסקתו כעובד". אולם, הוא מסרב להסכים עם גישת "הפער האחוזי" שהתקבלה בפ"ד רופא, אשר קבעה כי צריך להיות פער של 150% בין השכר הקבלני ל"שכר החלופי" של העובד וטוען כי גישה זו הינה שרירותית ולא צודקת לעיתים. הנשיא פליטמן מציע מאידך את "הגישה החישובית" על פיה תביעת ההשבה תבוסס על נתונים, ככל שניתן לקובעם: יש לערוך את חישוב הזכויות המגיעות למערערת על פי ה"שכר החלופי" (במקרה הנדון דובר בשכר עבודה חלופי שהוצע לה על ידי המשיבה) בתוספת הזכויות הסוציאליות (8.33% פיצויי פיטורים + 4% דמי חופשה + 6% הפרשה לגמל + 2.5% דמי הבראה + 4% החזר הוצאות נסיעה) וכולל שהשכר הקבלני ששולם לה עלה על סכום זה- קמה חובת השבה. לדידו של הנשיא פליטמן, גישת הפער האחוזי של 50% היא "למעשה גישה חישובית שרירותית חסרה ופגומה, המתאימה רק למקרים של 50% פער בין השכר החלופי לתמורה הקבלנית, ואילו את כל המקרים האחרים של פער נמוך יותר היא מלבישה בחליפה קונפקציונית אחידה ושרירותית כמידתה ולא כמידתם".

השופטת גליקסמן, מאידך, תמכה את פסק דינה בהוראות פסק דין רופא (ופסקי דין אחרים עליהם התבסס) וחזרה והצדיקה את גישת "הפער האחוזי" כפי שכינה אותה הנשיא פליטמן. לדידה אין המדובר ב"גישה אחוזית" טכנית המתמצית בבדיקת השאלה אם קיים פער בן 50% בין התמורה הקבלנית לבין שכרו החליפי של המועסק כ"עובד", אלא היא מבוססת על בחינת מכלול נסיבות המקרה ובמיוחד תום לבו של המועסק, והפער האחוזי בשיעור של 50% הוא אחד ממבחני העזר שלפיהם יש לקבוע אם לקזז חלק מהתמורה הקבלנית מהזכויות המגיעות לעובד. היא גם חלקה על נקודת המוצא לחוות דעתו של הנשיא, שלפיה ניתנה למערערת זכות בחירה (אמיתית) בין העסקה כעובדת לבין העסקה כפרילנסרית, וכי היא בחרה ודרשה להיות מועסקת כפרילנסרית. כמו כן סברה, כי ביישום "הגישה החישובית" לא הובאו בחשבון  פרמטרים שיש בהם כדי לשנות את התחשיב, כגון: שוויין האמיתי של הזכויות הפנסיוניות שנשללו מהמשיבה עקב העסקתה כעצמאית; זכאות המערערת להוצאות נסיעה מעבר למגיע על פי הוראות צו ההרחבה, כמקובל אצל המשיבה על פי העדויות; זכאות המערערת לשכר בעד ימי חג; זכאות המערערת לשכר בעד עבודה בשעות נוספות; זכאות המערערת לתשלום בעד ימי מחלה.

בסוגיית הקיזוז חזרה השופטת גליקסמן על פסק דין רופא וקבעה כי אין לבצע קיזוז או השבה, כתוצאה מהפער בין התמורה ששולמה לעובד כ"קבלן עצמאי" לבין השכר שהיה משולם לו כ"עובד", אלא במקרים חריגים, כאשר התשלום ששולם בפועל היה גבוה באופן ניכר מזה שמבצע העבודה היה מקבל כעובד, ובנוסף הוסכם בין הצדדים כי אם יוכר מבצע העבודה בדיעבד כ"עובד" תיעשה השבה (סעיף "גדרון") או שהעובד הוא שדרש שמעמדו יהיה כשל "עצמאי". מבחנים אלה אין ליישם באופן טכני אלא באופן מהותי, תוך שימת דגש מיוחד על תום לבם של הצדדים. בנוסף, גם אם מתקיימים התנאים החריגים לביצוע קיזוז – אין לחייב את העובד להשיב סכומים העולים על אלה שנפסקו לזכותו. 

האם מדובר בשינוי ההלכה שנקבעה בפ"ד רופא? לא בטוח. נדמה שמעבר לפערים בגישות הנשיא פליטמן והשופטת גליקסמן, בעניין ה"גישה החישובית" ו"הגישה האחוזית", קיים פער עובדתי נוסף בפסק הדין המשפיע על הכרעתם – השאלה האם העובדת בחרה להיות מועסקת כעצמאית אם לאו, והאם בחירתה הינה עצמאית או לא. הואיל ושניהם סבורים אחרת האחד מהשנייה, לא ברור האם הפער בעמדותיהם רב כל כך והאם בסיטואציה בה היה מוכח כי המערערת לא בחרה להיות מועסקת כעצמאית, היה הנשיא פליטמן סוטה מן האמור בפסק דין רופא. אולם, ניתן לומר כי פסק הדין פותח פתח למעבידים להעלות טענות השבה, אף אם הפער בין השכר הקבלני לשכר החלופי נמוך מ-150% ולטעון כי הלכת רופא נסדקה.