זכות סירוב ראשונה במניות חברה: מהות הזכות, מימושה, גבולותיה והפרתה

זכות סירוב ראשונה (Right of First Refusal) היא אחד המנגנונים המרכזיים בתקנוני חברות פרטיות ובהסכמי מייסדים ובעלי מניות בישראל. מנגנון שנראה טכני לכאורה מתגלה, שעה שבעל מניות מבקש למכור את חלקו, כזירת התדיינות אינטנסיבית – החל בשאלה אילו עסקאות נתפסות ברשת הזכות, דרך אופן מימושה, וכלה בסעדים בגין הפרתה. במאמר זה נסקור את עיקרי הדין, כפי שעוצבו בפסיקת בית המשפט העליון.

מהי זכות סירוב ראשונה?

זכות סירוב ראשונה היא התחייבותו של בעל מניות, המבקש למכור את מניותיו בחברה, להציען תחילה לבעלי המניות האחרים (או למי מהם), וזאת בטרם יוכל למוכרן לצד שלישי. רק אם בעלי הזכות מסרבים לרכוש את המניות – בתנאים שהוצעו – רשאי המוכר להשלים את העסקה עם הצד השלישי. בפסיקה מכונה הזכות לעיתים גם "זכות קדימה" או "זכות מצרנות", אם כי במניות – בשונה ממקרקעין, שם מוסדרת זכות הקדימה בסעיפים 99–106 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 – מקורה של הזכות הוא חוזי או תקנוני בלבד: תקנון החברה, הסכם מייסדים או הסכם בעלי מניות.

תכליתה של הזכות הוגדרה בבהירות בפסק הדין המנחה בעניין מגה טי.וי. ישראל בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ¹: תכליתו המרכזית של המנגנון היא למנוע כניסה של שותף עסקי חדש שאינו מקובל על יתר השותפים במיזם. הזכות מאזנת בין שני אינטרסים: מחד, ההגנה על מרקם היחסים בין בעלי המניות הקיימים – עניין קריטי בחברות פרטיות שבהן זהות השותפים היא לב ההתקשרות; ומאידך, האינטרס של בעל המניות המוכר, שאינו נפגע כלכלית, שכן הוא זכאי לקבל מבעלי הזכות את אותו מחיר שהרוכש החיצוני היה מוכן לשלם. בית המשפט העליון הדגיש שם כי הפגיעה בעבירות המניות היא שולית: מדובר בעיכוב זמני במימוש, שאינו גורע מגובה התמורה.

במה שונה הזכות מאופציה ומזכות הצעה ראשונה?

בעניין מדינת ישראל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ², עמד בית המשפט העליון על ההבחנה היסודית בין זכות סירוב ראשונה לבין אופציה. זכות הסירוב היא זכות "רדומה": היא אינה באה לידי פועל אלא אם בעל המניות הכפוף לה מבקש למכור את מניותיו, ורק אז רשאי בעל הזכות להביע רצונו לרכוש אותן במחיר שצד שלישי היה מוכן לשלם. אופציה, לעומת זאת, מקנה לבעליה – על דעתו בלבד – את הברירה אם לרכוש, ללא תלות ברצון המוכר. מכאן שזכות הסירוב היא זכות פחות מגובשת, והיא "מתגבשת" לכדי אופציה רק כאשר בעל המניות הכפוף לה גומר בדעתו למכור. הבחנה נוספת נוגעת ל"זכות הצעה ראשונה" (Right of First Offer), שבה מחויב המוכר לפנות תחילה לבעל הזכות עוד בטרם ניהל משא ומתן עם צד שלישי – מנגנון מקל יותר עם המוכר, שהתמחור בו אינו נגזר מהצעה חיצונית קונקרטית.

להבחנה זו השלכות מעשיות של ממש, ובכללן במישור הרגולטורי: בעניין בנק דיסקונט הובהר כי קיומה של זכות הסירוב במישור המשפט הפרטי – ביחסים שבין בעלי המניות – אינו פוטר את בעל הזכות מקבלת היתר רגולטורי הנדרש למימושה במישור המשפט הציבורי (שם – היתר נגיד בנק ישראל לרכישת אמצעי שליטה בתאגיד בנקאי). כל תאגיד מפוקח – בנקאות, ביטוח, תקשורת ועוד – מחייב אפוא בדיקה מקדימה של דרישות האישור החלות על מימוש הזכות.

בעניין אביטל נ' משאט³ – שעסק אמנם בזכות קדימה במקרקעין, אך ניתוחו העקרוני יפה גם לענייננו – חידד בית המשפט העליון את שני יסודותיה של הזכות: יסוד העדיפות, המציב את בעל הזכות "בראש התור" לרכישת הנכס, ויסוד הוולונטריות, השומר הן על חירותו של הבעלים להחליט אם למכור בכלל והן על חירותו של בעל הזכות לסרב לרכוש. עוד נקבע שם כי מנגנון קביעת מחיר מוסכם או שמאי – חלף מחיר השוק – אינו משנה את מהות הזכות.

כיצד מיישמים את הזכות בפועל?

שאלה מקדמית, שחשיבותה המעשית עצומה, היא אימתי קמה הזכות. בפסק הדין המקיף של המחלקה למסחר בבית המשפט המחוזי בתל אביב בפרשת דרור ניהול מלונות בע"מ נ' מסכת אילת בע"מ⁴ הובהר כי הבחירה במונח המשפטי "זכות סירוב ראשונה" יוצרת "קונבנציה משפטית" בעלת תוכן מוגדר: הזכות מניחה קיומה של הצעה קונקרטית ומסוימת של צד שלישי, שניתן לקבלה או לדחותה. משא ומתן עם צד שלישי – ואפילו רציני ומתקדם – אינו מכונן לבדו את הזכות, וכך גם רצונו העז של הבעלים למכור. בכך נבדלת זכות הסירוב "הקלאסית" ממנגנוני זכות קדימה או הצעה ראשונה, המחייבים את הבעלים לפנות לבעל הזכות עוד בטרם פנייה לשוק. למינוח שבוחרים הצדדים יש אפוא נפקות ישירה על מועד ההתגבשות – ומי שמעוניין להקדים את נקודת ההפעלה, למשל לשלב קבלת "הצעה ממשית" או אף לשלב הכוונה למכור, חייב לומר זאת מפורשות.

ומנגד, אין הכרח שההצעה המפעילה תבשיל לכדי הסכם חתום וסופי: בפרשת א. אדלר נכסים בע"מ נ' קרסו מבנים 38 בע"מ⁵ נקבע – על יסוד לשון ההסכם שם – כי הודעת מכירה המבוססת על הצעה הכפופה לבדיקת נאותות, לחתימת הסכם מפורט ולהקמת תאגיד ייעודי, הפעילה כדין את מנגנון הסירוב, וכי בעל מניות הסבור שההודעה פגומה חייב, מכוח חובת תום הלב, להעלות את טענותיו בטרם יחלוף מועד המימוש – ולא לשמור אותן באמתחתו. באותה פרשה אף הוסדרו יחסי הגומלין בין זכות הסירוב לבין מנגנון היפרדות מסוג במב"י (Buy Me Buy You): משהופעל מנגנון הסירוב כדין ראשון בזמן, לא יכול היה הצד השני לאיינו בהודעת במב"י מאוחרת – ובוודאי לא בהודעה שהעמיסה תנאים נוספים, כשחרור מערבויות, שאין להם עיגון בהסכם. מגבלה נוספת על גמישות המוכרים נקבעה בפרשת קרור אחזקות בע"מ נ' תופאפ תעשיות בע"מ⁶: מקום שההסכם מבנה את הזכות ביחס למניותיו של כל בעל מניות בנפרד, שני בעלי מניות אינם רשאים לכרוך את אחזקותיהם ל"עסקת חבילה" אחת ולהציעה כמקשה – והצעה שאינה תואמת את המנגנון בטלה כולה, כך שגם בעל הזכות אינו יכול "לקבל" חלק ממנה.

מנגנון המימוש הטיפוסי, כפי שהוא מופיע בתקנונים ובהסכמי מייסדים (וכפי שצוטט, למשל, בעניין מגה טי.וי.), בנוי משלושה שלבים: בעל מניות המבקש להעביר את מניותיו ממציא הודעה בכתב לבעלי המניות האחרים ולחברה, המפרטת את המניות המוצעות, את זהות הרוכש ואת התמורה ותנאיה, והודעה זו נחשבת הצעת מכר; לבעלי המניות הניצעים עומדת תקופה קצובה שבה נתונה להם זכות – אך לא חובה – לרכוש את המניות באותם תנאים; ואם הזכות לא מומשה במועדים שנקבעו, רשאי המעביר להשלים את המכירה לצד השלישי, בכפוף לכך שהעסקה תיעשה באותם תנאים שפורטו בהודעה.

נקודה מעשית חשובה עולה מפסיקה עדכנית: מימוש הזכות מחייב כניסה מדויקת לנעלי הרוכש השלישי. בעל הזכות אינו רשאי "לשפר" לעצמו את תנאי העסקה – עליו לעמוד באותם מועדי תשלום, להעמיד בטוחות זהות ולקיים את יתר תנאי העסקה ככתבם (וראו האזכור בעניין מג'יקס סרביס בע"מ נ' יובלים הר חן בע"מ⁷). מימוש חלקי או מותנה עלול להיחשב כהצעה נגדית חדשה, שהמוכר אינו חייב לקבלה – ולא כקיבול המצמיח חוזה מחייב. סוגיית הקיבול אינה תאורטית: כבר בעניין קדר נ' אתרים בחוף ת"א⁸, נדונה השאלה אם הודעת בעל הזכות היוותה קיבול המשכלל חוזה, או שמא "שיפור הצעה" בלבד – ונקבע כי אף צו שיפוטי אינו יכול ליצור בדיעבד גמירת דעת שלא הייתה, כך שגם לאחר מימוש הזכות עשוי להידרש שלב חוזי משלים.

ומה קורה משהודיע בעל הזכות על מימוש כדין? בפרשת דנקנר השקעות בע"מ נ' בני דרור מושב שיתופי⁹ נקבע כי משהתקשר המוכר בהסכם עם צד שלישי במחיר מוסכם, קמה חובתו להציע את המניות לבעל הזכות באותו מחיר – ואם זה מקבל את ההצעה, משתכלל חוזה תקף ומחייב, שהמוכר אינו רשאי עוד לחזור בו ממנו. ניסיונו של המוכר שם "לשפר עמדות" ולסחוט תמורה נוספת מבעל הזכות, לאחר שזה הודיע על מימוש, נמצא כהפרת חובת תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים. ומן הצד השני של אותו מנגנון: בפרשת דורלם השקעות נ' דלק נדל"ן¹⁰ נקבע כי בעל הזכות רשאי, בטרם מימוש, לבחון את האפשרויות שיעמדו לו לאחריו – ואף להתחייב מראש למכור את המניות שירכוש לגורם אחר. זכות הסירוב נועדה להגן על בעלי המניות הקיימים, לא על הרוכש-בכוח, ואין פסול בכך שהמימוש משרת עסקת המשך של בעל הזכות.

עוד מקובל לקבוע בתקנונים חריגים של "העברות מותרות" (Permitted Transfers), דוגמת העברה לתאגיד בשליטת בעל המניות או העברה לקרובי משפחה, שאינן כפופות לזכות הסירוב; וכן הוראת שרידות, שמכוחה תעמוד הזכות בתוקפה גם לאחר תום תקופת ההסכם או פקיעתו – הוראה שאושרה ונאכפה בעניין אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון¹¹. ולבסוף, למימוש הזכות עשויות להיות השלכות על צדדים נלווים לעסקה: בעניין קדמת עדן בע"מ נ' נסאר¹² אושר פסק בוררות שקבע כי מתווך שקידם את העסקה עם הצד השלישי לא היה "הגורם היעיל" לעסקה שנקשרה בסופו של דבר מכוח מימוש זכות הסירוב – ולפיכך אינו זכאי לעמלה.

פרשנות הזכות: מהות כלכלית גוברת על צורה

השאלה הפרשנית המרכזית בליטיגציה של זכויות סירוב היא היקף תחולתה של הזכות. הכלל הוותיק, שנקבע בין היתר בעניין ג'י.בי. טורס בע"מ נ' חאייק¹³, ואושרר בעניין אונגר נ' עופר¹⁴, הוא שהגבלות על עבירות מניות – בהיותן גורעות מקניינו של בעל המניות – יש לפרש בצמצום; אולם כלל זה חל רק כאשר לשון ההוראה עמומה וניתנת למספר פירושים. כאשר ההיקף ברור מלשון התקנה, אין נזקקים לפרשנות מצמצמת. בפרשת ג'י.בי. טורס אף נקבע כי מנגנון המחייב הצעת מניות לבעלי המניות האחרים עשוי לחול גם על העברה בין בעלי מניות קיימים, ולא רק על מכירה לזרים – הכול לפי לשון ההסדר ותכליתו.

ההלכה המשמעותית ביותר בסוגיה נקבעה בעניין מגה טי.וי. הנזכר: זכות הסירוב חלה גם על העברה עקיפה של מניות, הנעשית בדרך של מכירת מניותיה של חברת אחזקות שכל ייעודה הוא החזקת מניות החברה. בית המשפט העליון קבע כי שחרור העברות בחברת האחזקות מכבלי הזכות משמעו סיכול תכליתה, שכן אין כל קושי להקים חברת אחזקות ולעקוף בדרך זו את המנגנון – ודימה את המסקנה ל"הרמת מסך" בין מניות חברת האחזקות לבין מניות החברה. באותה רוח נפסק שם כי גם הקצאת מניות בחברת האחזקות, המעבירה בפועל את השליטה בה לגורם חדש, זהה מבחינה כלכלית להעברת מניות וכפופה לזכות. שאלות דומות של תחולת הזכות על עסקאות במניות חברת החזקות התעוררו גם בעניין מסכת אילת בע"מ נ' דרור ניהול מלונות בע"מ¹⁵.

ואולם, לגישה התכליתית יש משקל נגדי, שהודגם היטב בפרשת דרור ניהול מלונות נ' מסכת אילת הנזכרת: הלכת מגה טי.וי. פועלת מקום שההסכם שותק ביחס למבנה האחזקות – לא מקום שהצדדים הסדירו אותו במפורש. באותה פרשה טרחו הצדדים והגדירו רשימה סגורה של אירועי "מכירה" המקימים את הזכות, וקבעו במפורש כי מכירת השליטה בחברת האם תיחשב אירוע מכירה רק אם באותה עת אין לה אחזקות נוספות. משנמכרה חברת האם כשבידיה אחזקות נוספות – לא קמה הזכות. בית המשפט קבע כי בהסכמים עסקיים "סגורים", שנוסחו בידי צדדים מתוחכמים ומיוצגים, ללשון הברורה בכורה, והנטל על המבקש לסטות ממנה כבד – בין היתר משום הצורך להגן על הסתמכותם של צדדים שלישיים (הרוכש שבחן את ההסכמים באמצעות עורכי דינו) ושל נושאי תפקיד עתידיים, ומשום שתניות "ההסכם הממצה" מאיינות הבנות סובייקטיביות שלא מצאו ביטוי בכתובים. אף עדותם של אנשי המשא ומתן משני הצדדים בדבר כוונה משותפת רחבה יותר לא הועילה, משנמצא כי הגורם הדומיננטי שחתם על ההסכם הבין אותו כלשונו. ולבסוף נקבע שם כי בחירה במתווה של מכירת חברת האם אינה "מלאכותית" ואינה חסרת תום לב מקום שעמדו מאחוריה שיקולי מס ומימון ענייניים שנשקלו בזמן אמת – תמרור חשוב לשני הצדדים: לרוכשים ולמוכרים, המבקשים לבסס את הלגיטימיות של מבנה העסקה, ולבעלי הזכות, שעליהם לזכור כי טענת עקיפה מחייבת תשתית ראייתית של ממש.

גבול נוסף להלכת מגה טי.וי. שורטט עוד בפרשת בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' PALUMON B.V¹⁶, שעסקה במכירת גרעין השליטה בחברת פיבי, בעלת השליטה בבנק הבינלאומי: "הרמת המסך" הפרשנית שמורה לחברת אחזקות שייעודה היחיד הוא החזקת מניות החברה. מקום שלחברה הנמכרת נכסים משמעותיים נוספים, התוכן הכלכלי האובייקטיבי של העסקה אינו מתמצה במכירת המניות הכפופות לזכות – והזכות לא תחול, יהא המניע הסובייקטיבי של הרוכש אשר יהא. נקבע שם גם כי בעסקאות שנוסחו בקפידה בידי צדדים מתוחכמים, לא בנקל יערה בית המשפט לתוך החוזה תכנים שאינם בו. ובאותה רוח דווקנית, בפרשת אחזקות התחנה בע"מ נ' אמד¹⁷ פורשה גם רשימת "ההעברות המותרות" כלשונה: העברה ל"בעלי מניותיו של התאגיד השולט" במעביר הוחרגה מהזכות אף שהנעברת לא שלטה בעצמה בתאגיד השולט – בית המשפט סירב להוסיף לתקנון מילים שאינן בו. הלקח למנסחים ברור: החרגות ייקראו כפשוטן, לחומרה ולקולה.

מתי הזכות לא תוענק או לא תחול?

ראשית, ובניגוד לזכות הקדימה הסטטוטורית במקרקעין, במניות אין זכות סירוב "מכללא": בהיעדר הוראה בתקנון או בהסכם, בעל מניות בחברה חופשי למכור את מניותיו למי שיחפוץ, בכפוף להוראות עבירות כלליות שבתקנון. מי שלא דאג לעגן את הזכות מראש – לא יוכל לבקשה בדיעבד.

שנית, הזכות מתעוררת רק כאשר בעל המניות מבקש למכור מרצונו. כפי שהובהר בעניין בנק דיסקונט, כל עוד לא גמלה בליבו של בעל המניות ההחלטה למכור, זכות הסירוב נותרת רדומה ואינה מקנה לבעליה כל מעמד לכפות עסקה. מטעם זה נהוג להבחין בינה לבין העברות שאינן וולונטריות – דוגמת העברה מכוח דין, ירושה או הליכי מימוש כפוי – שתחולת הזכות עליהן תלויה בניסוח ההסדר הספציפי, וסביבן מתגלעות מחלוקות רבות.

שלישית, כאשר נקבעו בהסדר "העברות מותרות", העברות אלה מוחרגות במפורש. בעניין מגה טי.וי. אף נדחתה הטענה כי השמטת הוראה מרחיבה מטיוטת ההסכם מלמדת על כוונה לצמצם את הזכות – בית המשפט העדיף את הפרשנות המגשימה את תכלית המנגנון. רביעית, בעל זכות עלול לאבד את היכולת להסתמך עליה מחמת ויתור, מחילה או שיהוי: מי שידע על עסקה מתגבשת, שתק והשלים עמה, עלול להיחשב כמי שוויתר על זכותו – בבחינת השתק.

חמישית – והדבר מתעורר תדיר במבני אחזקה משפחתיים – יש להקפיד על שאלת היריבות: הזכות שייכת למי שהוקנתה לו בהסכם, ולו בלבד. בפרשת פורר נ' שעיה¹⁸ נדחתה תביעתם האישית של בעלי מניות בחברות שהחזיקו בזכות קדימה מכוח הסכם שיתוף, מן הטעם שהזכות הוקנתה לחברות עצמן – שלא צורפו כתובעות – ולא לבעלי מניותיהן. באותה פרשה אף נקבע כי הזכות לא חלה על מימוש אופציה שנרכשה עוד בטרם נכנס לתוקפו ההסכם שהקנה את זכות הקדימה, וכי תובע שסירב בזמן אמת להצעות לרכוש את הזכויות במחירי השוק יתקשה להוכיח נזק – שכן פיצוי בגין שלילת הזכות מותנה בהוכחה שבעל הזכות אכן היה מממשה.

שישית, יש להבחין בין מכירה לבין שעבוד. בפרשת קבוצת עמוס לוזון נ' אדלקום¹⁹, שנסבה על אחזקות בחברת דוראד אנרגיה, נקבע כי שעבוד מניות – שם, שעבוד מניות בבעל מניות במעלה השרשור כבטוחה לאגרות חוב – אינו "העברה" המקימה זכות סירוב: שעבוד, להבדיל ממימושו, אינו ויתור על הקניין, והזכות תוכל לקום, לכל היותר, בעת המימוש. עוד הודגש שם תנאי מעשי בסיסי: מימוש הזכות מחייב ידיעת תנאי העסקה והמחיר, ומקום שהשעבוד הוא חלק ממארג בטוחות כולל שלא ניתן לבודד ממנו מחיר למניות – לא ניתן להפעיל את הזכות כלל. ודוק: במישור הרגולטורי התמונה שונה – בבג"ץ אי.די.בי חברה לפתוח נ' הממונה על שוק ההון²⁰ נקבע כי לצורכי דיני הפיקוח "העברה" של אמצעי שליטה כוללת גם שעבוד, וכי אף זכות סירוב ראשונה ביחס לגוף מפוקח טעונה היתר הן בעת הענקתה והן בעת מימושה.

שביעית, בעל זכות שבחר שלא לממשה אינו יכול להוסיף ולחסום את ההעברה מטעמים חיצוניים: בפרשת דסאו נ' חמת גדר²¹ נקבע כי משקוים מנגנון ההצעה שבתקנון והניצעת בחרה שלא לרכוש, אין היא רשאית להתנגד למכירה בנימוקים החיצוניים לתקנון – לרבות חשש מזהות הרוכש – וכי סעיף זכות הסירוב הספציפי גובר על סעיף כללי הדורש אישור דירקטוריון, ברוח הכלל המעדיף את הפרשנות המקיימת את זכות הקניין. ולבסוף, כפי שראינו, גם מקום שבו התקנון מקנה לדירקטוריון סמכות לסרב לרשום העברת מניות, סמכות זו אינה בלתי מוגבלת: בעניין רוגובסקי נ' סביר²², ובעניין פויכטוונגר נ' אשר פויכטוונגר בע"מ²³, הותוו גבולות כוחם של מנהלי חברה בהקשר זה, ונקבע כי הפעלת הסמכות שלא בתום לב או שלא לטובת החברה תצדיק התערבות שיפוטית.

הערה משלימה: במקרים חריגים מקורה של זכות סירוב בדין עצמו – כך, למשל, זכות הקדימה מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור). ואולם, זכות סטטוטורית כפופה לגבולות שהתווה המחוקק: בפרשת הפטריארכיה הארמנית של ירושלים נ' רשות מקרקעי ישראל²⁴ נקבע כי הזכות שם מוקנית לבן אנוש בלבד, ואינה עומדת לישות משפטית, וכי מועד התגבשותה תלוי בתנאי הדין. בזירת המניות, לעומת זאת, הכול חוזי – והכול תלוי בניסוח.

מה ייחשב הפרה של הזכות?

ההפרה המובהקת היא מכירת מניות לצד שלישי ללא משלוח הודעת הצעה כדין לבעלי הזכות – כפי שאירע בעניין ארז כוכבא אחזקות (1999) בע"מ נ' קי וסטינג בע"מ²⁵, שם הופרה זכות סירוב תקנונית בשורה של עסקאות מכר. חשוב להדגיש: המוכר אינו יכול להתנער מאחריותו באמצעות תניה שבה הרוכש מצהיר כי התקיימו התנאים להעברת המניות ונוטל על עצמו את מתן ההודעה – ובמקביל, רוכש שהיה מודע לזכות הסירוב הקבועה בתקנון חשוף בעצמו לסעדים, שכן ידיעתו שוללת את הגנת תום הלב.

הפרות נוספות המוכרות בפסיקה: השלמת המכירה לצד השלישי בתנאים שונים – ובפרט מיטיבים – מאלה שפורטו בהודעת ההצעה לבעלי הזכות; עקיפה מבנית של הזכות באמצעות מכירת חברת אחזקות או הקצאת מניות בה, כמבואר לעיל; ופעולות המסכלות את יכולת המימוש, כגון קציבת מועדים בלתי סבירים, הסתרת תנאי העסקה האמיתיים או פיצול מלאכותי של העסקה. גם ניסיון של המוכר לחזור בו לאחר שבעל הזכות הודיע על מימוש – או להתנות את קיום ההצעה בתמורה נוספת – הוכר כהפרת חובת תום הלב (פרשת דנקנר נ' בני דרור).

תמונת ראי מעניינת עולה מפסק דין עדכני של המחלקה הכלכלית, שח-מאור חברה לניהול והשקעות בע"מ נ' נצח גזית²⁶: שם דווקא בעל הזכות – בעל השליטה – ויתר על זכות הסירוב, אך במקביל רמז כי הדירקטוריון עשוי שלא לאשר את העברת המניות לרוכש וכי צפויה הקצאת מניות מדללת, והרוכש נסוג. בית המשפט חזר על ההלכה כי סירוב דירקטוריון לאשר העברה ייפסל רק בהוכחת חוסר תום לב, שרירות או מטרה זרה – נטל כבד שלא הורם, בפרט משהתברר שהרוכש היה קשור לגורם "עוין" לחברה – אך בסופו של יום, על רקע מכלול ההתנהלות ואובדן האמון ב"מעין השותפות", נעתר לתביעת הקיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות והורה על הפרדת כוחות באכיפת מנגנון רכישה הסכמי. הלקח כפול: מנגנוני חסימת העברות – זכות סירוב ואישור דירקטוריון – אינם יכולים לשמש כלי לנעילת בעל מניות מיעוט בתוך החברה בעל כורחו, ושימוש מצטבר בהם עלול לחשוף את בעל השליטה לסעדי קיפוח.

הסעדים בגין הפרה

הסעד הטבעי הוא אכיפה: מתן צו המאפשר לבעל הזכות לרכוש את המניות בתנאי העסקה המפרה, תוך ביטול ההעברה לצד השלישי או כפיפותה לזכות. ואולם, האכיפה אינה אוטומטית. בעניין ארז כוכבא אישר בית המשפט העליון אכיפה חלקית בלבד – מימוש הזכות באופן יחסי (pro rata) לשיעור ההחזקות – מכוח סייג האכיפה הבלתי צודקת שבסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971. נקבע כי אין לאפשר לבעל הזכות "ליהנות מכל העולמות": להניח שהוא עצמו היה מממש את הזכות במלואה בזמן אמת, ובה בעת שיתר בעלי המניות לא היו מממשים את זכותם שלהם – ובוודאי שאין לאפשר לו להמתין שנים, ליטול אפס סיכון, ולממש את הזכות רק לאחר ששווי החברה נסק, "כמימוש אופציה לרכישת מניות חברת נפט לאחר שהנפט נתגלה".

סעד נוסף שראוי לעגן מראש הוא בטלות מוסכמת: הסכמים רבים קובעים כי עסקה שנעשתה שלא בהתאם למנגנון תהא בטלה ומבוטלת – תניה מסוג זה עמדה גם ברקע עניין אגריפרם – ובתקנון ניתן להוסיף כי החברה לא תרשום במרשם בעלי המניות העברה שנעשתה תוך הפרת הזכות.

מסלול משלים הוא דיני עשיית עושר ולא במשפט. בעניין אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון²⁷ נקבע כי מוכר שהפר את זכות הסירוב התעשר שלא כדין על חשבון בעל הזכות, וכי ככלל יחויב להשיב את ההפרש בין התמורה שקיבל בפועל לבין התמורה שהייתה מתקבלת אילו הופעל המנגנון כדין. בית המשפט הדגיש שם שיקולי הרתעה מובהקים: הכרה בהתעשרות המפר כלגיטימית תשדר למפירי חוזים פוטנציאליים כי ההפרה משתלמת, ולפיכך יש מקום אף ל"השבה הרתעתית" – וזאת, בנסיבות מתאימות, אפילו אם ההתעשרות לא הייתה במדויק "על חשבון" בעל הזכות. הנימוק שניתן שם חד: אלמלא כן, בעל מניות שעבירותן הוגבלה יוכל תמיד להשאיר את הרווחים בידיו, ותניות הגבלת העבירות יהפכו לאות מתה – בפרט מקום שקשה להוכיח נזק וקשר סיבתי. הבסיס העיוני לכך נעוץ בחובת תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. לצד אלה עומדים לנפגע פיצויים חוזיים על נזקיו, וסעדים זמניים – צווי מניעה האוסרים על השלמת העסקה או על רישום ההעברה – שהם לא פעם לב המערכה, בהינתן הקושי להשיב את הגלגל לאחור לאחר שהמניות עברו ידיים.

זכות הסירוב בהליכי חדלות פירעון ומימוש כפוי

סוגיה בעלת חשיבות מעשית ניכרת היא גורל הזכות כאשר בעל המניות הכפוף לה נקלע לחדלות פירעון או שמניותיו ממומשות בכפייה. ההלכה המנחה בערכאות הדיוניות נקבעה בפרשת רובננקו שמואל אחזקות בע"מ נ' בוני הבירה²⁸: זכות הסירוב, שהוכרה שם כזכות בעלת מעמד קנייני שנרכשה בתמורה, אינה פוקעת מאליה בהליכי חדלות פירעון. הנאמן או בעל התפקיד נכנס לנעלי בעל המניות ואינו רוכש זכויות רבות משהיו לו – ואם המניות כפופות לזכות סירוב, אף הוא כפוף לה. חלק בלתי נפרד מהזכות הוא הפריבילגיה שלא להשתתף בהתמחרות אלא "לשבת על הגדר", להמתין לתוצאתה, ולהודיע על מימוש בדרך של השוואת ההצעה הזוכה. ואולם, ההשוואה חייבת להיות מלאה – לא רק ב"שורה התחתונה" אלא גם בתנאי התשלום, בלוחות הזמנים ובבטוחות, ודי בפרט עקרוני אחד שלא הושווה כדי לשלול את המימוש. גם כאן שולט עקרון תום הלב, ובאותה פרשה אף הופקעה הזכות בפועל: בעלת הזכות, שחיבלה בהתמחרות בתיאום נסתר עם מציע מתחרה ושימשה "צינור" להעברת השליטה לקבוצה שלישית חרף תניית אי-עבירות של הזכות עצמה, נמצאה כמי שפעלה בחוסר תום לב משווע – ונשללה ממנה האפשרות לממש.

הפסיקה המאוחרת יישמה עקרונות אלה גם בהליכי כינוס: בפרשת מימוש מניות מוניטין (מו"לית "גלובס"), בנק לאומי נ' כונס הנכסים הרשמי²⁹, עמד בית המשפט על הקושי המובנה שיוצרת זכות סירוב בקיום התמחרות – שהרי מציעים יודעים כי בעל הזכות יוכל להשוות את הצעתם הזוכה – אך הבהיר כי זכות בעלת המניות האחרת אינה מקופחת, שכן שמורה לה האפשרות לרכוש את המניות באותה מתכונת של ההצעה שתאושר. למנסחים: הסדר צופה פני עתיד ייטיב לקבוע מפורשות אם הזכות חלה גם במכירה כפויה (כפי שנקבע בהסכם בפרשת רובננקו), וכיצד תשולב במנגנון התמחרות.

הערות מעשיות לניסוח ההסדר

מרבית הסכסוכים סביב זכות סירוב ראשונה נטועים בניסוח חסר. הסדר טוב יגדיר "העברה" באופן רחב, הכולל העברות עקיפות, שינויי שליטה בבעל מניות שהוא תאגיד, הקצאות, שעבודים ועסקאות במכשירים המירים – שהרי, כפי שנפסק בעניין ארז כוכבא, זכויות מכוח הלוואה המירה כמוהן כמניות לעניין זה. פרשת דרור ניהול מלונות מלמדת כי חשוב לא פחות להגדיר במדויק את אירוע ההפעלה: האם הזכות קמה רק עם הצעה קונקרטית של צד שלישי, עם קבלת "הצעה ממשית", או כבר עם גיבוש כוונת מכירה; ומה דינה של מכירת אשכול אחזקות בשרשור – כולל מנגנון פיצול תמורה למקרה של "עסקת חבילה", שבהיעדרו עלול בית המשפט להסיק שהצדדים התכוונו להחריג עסקאות כאלה מהזכות. כן ראוי לקבוע לוחות זמנים ריאליים ומדויקים למשלוח ההודעה ולמימוש, את תוכן ההודעה הנדרש (לרבות דינה של הצעה מותנית בבדיקת נאותות – לאור פרשת אדלר נ' קרסו), את היחס לשעבוד מניות ולמימושו (לאור פרשת לוזון נ' אדלקום), את דינה של הצעה משותפת לכמה בעלי מניות (לאור פרשת קרור נ' תופאפ), מנגנון ברור לרכישה בתמורה שאינה כספית, הוראת "הכול או לא כלום" (או לחלופין מנגנון רכישה יחסית מוסדר), רשימה סגורה של העברות מותרות – בזכירה שהיא תפורש כלשונה (פרשת אחזקות התחנה) – סנקציה תקנונית של אי-רישום העברה מפרה במרשם בעלי המניות, וממשק סדור עם מנגנונים משלימים דוגמת זכות הצטרפות (Tag Along), חובת הצטרפות (Drag Along, המכונה בחוק החברות "מכירה כפויה") ומנגנוני היפרדות דוגמת במב"י – שיחסי הגומלין ביניהם לבין זכות הסירוב ראויים להסדרה מפורשת. מומלץ אף להסדיר מפורשות את שרידות הזכות לאחר סיום ההסכם, את זהות בעל הזכות (ולוודא שהיא מוקנית לגורם הנכון במבנה האחזקות – לקח פרשת פורר), את הטיפול בעלויות נלוות – ובראשן דמי תיווך, נוכח ההלכה בעניין קדמת עדן נ' נסאר – ואת האישורים הרגולטוריים הנדרשים למימוש בתאגידים מפוקחים. ויש לזכור: תניית "הסכם ממצה" תפעל גם נגד בעל הזכות, ותחסום הסתמכות על הבנות והבטחות שלא עוגנו בכתב. השקעה בניסוח מדויק בשלב ההתקשרות חוסכת התדיינויות יקרות בשלב הפירוד.

סיכום

זכות סירוב ראשונה היא כלי רב עוצמה לשימור השליטה בזהות השותפים בחברה פרטית, אך עוצמתה תלויה כולה באיכות עיגונה ובדרך הפעלתה. הפסיקה משרטטת איזון דו-כיווני: מחד, גישה תכליתית הפורשת את הזכות גם על עסקאות עוקפות ומעניקה לנפגע מהפרתה סל סעדים רחב – אכיפה, השבה ופיצוי; ומאידך, כיבוד קפדני של הלשון בהסכמים עסקיים מפורטים, כך שמי שהסכים לזכות מצומצמת לא יזכה בהרחבתה בדיעבד, ומי שזכותו קמה נדרש למימוש דווקני, הוגן ובזמן אמת. בין שאתם מנסחים הסכם מייסדים, שוקלים מכירת מניות הכפופות לזכות, בוחנים מבנה עסקה רב-שכבתי, או סבורים כי זכותכם הופרה – מומלץ לקבל ייעוץ משפטי פרטני מוקדם ככל הניתן.

האמור לעיל מהווה סקירה כללית בלבד, אינו ממצה את הדין ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לו. לקבלת ייעוץ המותאם לנסיבותיכם, הנכם מוזמנים לפנות למשרדנו.