ניסוח סעיפי "שינוי מהותי לרעה"/"אירוע שלילי מהותי" (Material Adverse Event) בהסכמי מיזוג/רכישה של חברות מחייבים זהירות יתרה –בית המשפט של דלאוור אפשר לקונה לבטל הסכם מיזוג עקב "אירוע מהותי שלילי"

בפ"ד Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG  שניתן ביום 1.10.2018, מסר בית משפט בדלאוור (Court of Chancery), שפסיקותיו מנחות בתי משפט רבים בעולם בנושאי תאגידים, החלטה תקדימית אשר מתירה לקונה לבטל הסכם מיזוג עקב התרחשותו של "אירוע מהותי שלילי" (או קיומה של "שינוי מהותי לרעה") בעסקי התאגיד הנרכש.

הסכסוך בין הצדדים נבע מהסכם בו התקשרה חברת Fresenius Kabi AG לרכישת חברת Akorn Inc באפריל 2017. זמן קצר לאחר שנחתם ההסכם, התדרדרו הביצועים העסקיים של Akorn וכמו "נפלו מצוק", בעיקר עקב תחרות גוברת בשוק שהשפיעה על Akorn באופן משמעותי יותר ממתחרותיה. בנוסף, קיבלה הרוכשת סדרה של מכתבים אנונימיים, אשר העלו ספקות ביחס לעמידה של Akorn בתקנות "תקינות המידע" ("Data Integrity") של ה- FDA. לאור כך, הודיעה הרוכשת ל-Akorn על קיומם של המכתבים, ולאחר שערכה חקירה עצמאית אשר חשפה בעיות חמורות של אי עמידה בתקנות ה- FDA, עימתה את החברה הנרכשת עם ממצאיה. לאחר שתשובותיה של החברה הנרכשת לא השביעו את רצון החברה הרוכשת, ולאחר שסברה שאין די בפעולות שנקטה החברה הנרכשת כדי לתקן את ההפרות של התקנות, הודיעה הרוכשת באפריל 2018 ע ביטול הסכם המיזוג.

בית המשפט אישר את תוקפו של ביטול ההסכם על ידי הרוכשת על בסיס כמה נימוקים:

ראשית, בית המשפט מצא כי Akorn הפרה את המצגים הקשורים לעמידה בדרישות רגולטוריות. כתוצאה מכך, בית המשפט מצא כי  Akorn לא היתה יכולה לאשר כי התקיימו התנאים להשלמת ההסכם (ה- Closing) וכי במועד ההשלמה "כל מצגיה יהיו נכונים ותקפים", למעט מקום בו הפרת המצגים לא תגרום ל"אירוע מהותי שלילי"/"שינוי מהותי לרעה" (“Material Adverse Effect”). בית המשפט קבע כי בעיות הציות הרגולטורי, אשר צפויות היו לדרוש לפחות שלוש עד ארבע שנים כדי לתקנן, הינן בעל משמעות משמעותית מבחינת משך הזמן לתקנן וכן מבחינת עלותן שהוערכה בכ-20% מעלויות הרכישה. בית המשפט קבע, לפיכך, כי הסוגיות הביאו ל"שינוי מהותי לרעה" כהגדרתה על פי הסכם המיזוג.

שנית, בית המשפט קבע כי Akorn, אשר לא נקטה צעדים מתאימים בתגובה לתהיות ולסוגיות שהועלו על ידי הרוכשת ביחס לציות הרגולטורי, לא מילאה אחר התחייבותה בהסכם המיזוג "להשתמש במאמצים סבירים מבחינה מסחרית להמשיך בעסקיה במהלך העסקים הרגיל, מכל הבחינות המהותיות", ובכך העניקה לרוכשת בסיסים נוספים לביטול הסכם המיזוג.

לבסוף, קבע בית המשפט כי הירידה המשמעותית בביצועיה של החברה הנרכשת, שכללו ירידה של כ- 55% ב- EBITDA השנתי ל -2017, וזאת לאחר שה- EBITDA השנתית של Akorn גדלה בעקביות במהלך השנים שקדמו לה, היוו אף הם "שינוי מהותי כללי לרעה". אף כי הסכם המיזוג לא העניק לרוכשת זכות לסיים את ההסכם עקב "שינוי מהותי כללי לרעה" בעסקי החברה הנרכשת, מכל סיבה שהיא, הוא עדיין העניק לרוכשת זכות שלא לממש את ההשלמה של הסכם המיזוג על בסיס זה.

פסק דין זה, אשר קובע כי ארע "אירוע מהותי שלילי"/"שינוי מהותי לרעה", מספק לנו מספר תובנות ביחס לסעיפים "הרעה מוחשית" בהסכמי מיזוג ו/או השקעה:

• בית המשפט ציין כי, ברוב המקרים, המוכר לא יוכל להתגבר על קביעה בדבר התקיימותו של "אירוע מהותי שלילי" אם לשיטתו הקונה צריך היה לדעת על הסיכונים. עוד ציין בית המשפט כי צדדים רשאים להקצות סיכונים אלה בחוזה. בית המשפט ציין, למשל, שההגדרה המהותית של ההשפעה השלילית הנדונה יכולה היתה להוציא מכלל אפשרות (אך לא הוציאה) עניינים ספציפיים שהמוכר האמין, או שהיו צפויים להתרחש, בתקופת הביניים שבין מועד החתימה למועד ההשלמה. לפיכך – אפשר לשלול הסכמית כי התרחשותם של אירועים מסויימים לא יהווה שינוי מהותי לרעה. לכן יש להקפיד על ניסוח סעיפים אלו אם רוצים לצמצם את הגדרת ה"אירוע מהותי שלילי" ולהגביל את יכולת הביטול של הרוכש.
• למרות שתניית ה"שינוי מהותי לרעה" בהסכם המיזוג החריגה "סיכונים כלליים בתעשייה", הרי שהאירועים השפיעו על החברה הרוכשת מעבר למידת התחרות בשוק, ולא השפיעו במידה דומה על מתחרותיה, ולכן החריג לא הוחל.  קרי  – יש תוקף להחרגת "סיכון כלליים בתעשייה" אם הם חלים באופן דומה על מתחרים של החברה הנרכשת, וראוי לכלול סעיף זה.
• למרות שבית המשפט נזהר מלקבוע אמת מידה אחידה או אחוז מסוים של גריעה מביצועי התאגיד הנרכש שיהוו "אירוע מהותי שלילי", עדיין ניתן להסיק שגריעה משווי החברה הנרכשת בכ-20%, בשילוב סיבות ונסיבות נוספות, עשויה להצדיק טענה ל""אירוע מהותי שלילי".
• בית המשפט הדגיש כי לא לקרות בפועל "אירוע מהותי שלילי", אלא די בכך שנסיבות או אירועים מסוימים "עשויים באופן סביר לגרום לכך שיקרה אירוע מהותי שלילי". כך, יכול להיות שינוי מהותי לרעה שטרם הורגש על עסקי התאגיד עד למועד ההשלמה, אולם ניצניה כבר ארעו (כגון שינוי בחקיקה/רגולציה).
• בית המשפט גרס כי מצגים שנכונותם מסויגת להתרחשות "אירוע שיגרום שינוי מהותי לרעה" (“Material Adverse Effect") הם סלחניים יותר ופחות קשיחים ממצגים שנכונים "מכל הבחינות המהותיות" (“in all material respects"), וכי תידרש שינוי מהותי לרעה באופן ממשי, בהיקף ההרעה ובמשכה, על מנת לגרוס שמצג המסוייג ה"שינוי מהותי לרעה" הופר, לעומת מצג המסויג "מכל הבחינות המהותיות".