ניתן להקצות אופציות למניות בכורה לעובדים במסלול רווח הון – החלטת מיסוי 6938/16

במסגרת החלטת מיסוי 6938/16 נדונה הקצאת אופציות לעובדים למניות בכורה, אשר הוקצו לעובדים לאור העובדה כי המשקיעים זכו לזכות עדיפות בפירוק (Liquidation Preference) בפירוק או בעת מכירת החברה, אשר לאורה, בהתאם להערכות נוכחיות ביחס לקביעת שווי מניותיה של החברה במקרה של מכירת החברה, לא היו המניות הרגילות של העובדים זוכות להשתתף כלל בפירות המכירה. והיו חסרות ערך למעשה ולא שימשו כתמריץ לעובדים.

על מנת לתמרץ את עובדי החברה להמשיך ולעבוד בחברה, התעתדה החברה לאמץ תכנית אופציות חדשה ולהקצות מכוחה לעובדים אופציות למניות בכורה בחברה, אשר בנוסף לזכויות הקיימות במניות הרגילות, תתווספנה להן גם זכות קדימות בחלוקת התמורה בעסקה עתידית בלבד, כך שתקום לעובדים הזכות לקבל אחוז מסוים מהתמורה בעסקה שתחולק בין הזכאים. יודגש כי זכות הקדימות האמורה מכוח מניות בכורה מושא האופציות תיעשה רק ביחס לתמורה בעסקה עצמה שתשולם על ידי החברה הרוכשת בעסקה, בין אם במזומן ובין אם במניות החברה הרוכשת, וכי התמורה בעסקה אשר זכות הקדימות מתייחסת אליה אינה כוללת דיבידנד במזומן ו/או דיבידנד בעין המחולקים על ידי החברה במסגרת העסקה.

כמו כן יודגש כי חלוקת התמורה בעסקה לעובדים מכוח מניות הבכורה שברשותם, תיעשה בחלוקה פרו רטה בהתאם לשיעור החזקתו היחסית של כל עובד במניות הבכורה שהוקצו לו.

כמו כן נקבע במסגרת התכנית החדשה כי: 

• מועדי ההבשלה של האופציות למניות בכורה, כפי שנקבעו ואושרו במועד ההענקה, אינם קשורים או מותנים, במישרין או בעקיפין, באירוע של מכירת החברה או הנפקתה בבורסה (למעט האצה במקרה של עסקה).
• לא תהא אפשרות לבצע באופציות למניות בכורה תמחור מחדש (Repricing) ו/או שינוי בתקופת ההבשלה (Re-Vesting), בשום שלב שהוא במהלך חייהן (למעט אפשרות להאצה (אקסלרציה) במקרה של עסקה).
• במידה והאופציות למניות הבכורה תימכרנה לצד ג׳, הרי שגם הרוכש יהיה זכאי לזכות הנוספת. קרי, הזכות הנוספת הינה חלק בלתי נפרד מסך הזכויות המוקנות למחזיק באופציות למניות הבכורה.
• במידה ובמועד העסקה, התמורה שתשלם החברה הרוכשת בגין מניות הבכורה כהגדרתן לעיל תהא, כולה או חלקה, באמצעות מניות, ולא במזומן, הרי שהקדימות בחלוקת התמורה לבעלי מניות הבכורה תתבטא בקדימות בקבלת מניות החברה הרוכשת, בהתאמה.
• יודגש, כי בהתאם לחוק החברות החל בישראל, מניות הבכורה שיתקבלו בעת מימוש האופציות למניות בכורה לא תסווגנה כמניות רגילות בחברה, אלא כמניות בכורה. כמו כן, יובהר כי מניות בכורה אלה אינן מסווגות בהתאם לחוק החברות בישראל כמניות נדחות, צוברות, מניות הנהלה או מניות יסוד.
• בתכנית החדשה ו/או בכל חוזה התקשרות אחר עם העובדים ו/או הניצעים, לא קיימת האפשרות לבצע שימוש באופציות מסוג Put ו/או Call, לשם מימוש האופציות למניות המימוש שיוקצו מכוחן.
• מניות הבכורה אינן ניתנות לפדיון.
• הסכום שיתקבל לעובד בגין ובעת מכירת מניות הבכורה וזאת במסגרת הליך של עסקה כאמור, ייקבע כאחוז מהתמורה בעסקה שהינה תמורה עתידית שאינה ידועה לחברה ו/או לעובד עד למועד העסקה, והוא אינו סכום מוסכם ו/או קבוע מראש. .
• יובהר כי האחוז מהתמורה שנקבע לכלל מניות הבכורה, נקבע ואושר נכון למועד ההענקה, ותוקפו או זכאותו לא ישתנו או ייגזרו בהתאם לשינוי או התאמה של היקף התמורה שתתקבל בעסקה.
• הנפקת מניות הבכורה בעת מימוש האופציות האמורות תהווה פעולה של הקצאה והגדלת ההון המונפק בחברה במסגרת ההון הרשום של החברה.
• מניות הבכורה אינן מקנות למי מהעובדים את הזכות לקבל מעל 10% מהתמורה העתידית, בכל סיטואציה שהיא.
• העובדים יקבלו מניות בכורה מסוג אחד בלבד אשר תקננה לכל העובדים אשר המחזיקים במניות הבכורה האמורות את כלל הזכויות הקיימות מכוח המניות הרגילות בנוסף לזכות הקדימות בחלוקת תמורה בעסקה כאמור ולא תהיה העדפה או נחיתות בין העובדים.

כמו כן יובהר, כי הזכות הנוספת אינה משנה את סיווג התכנית החדשה לצרכים חשבונאיים, והתכנית החדשה תמשיך להיות מסווגת כתכנית המסולקת במכשירים הוניים מבוססת מניות על פי 718 ACS (לשעבר FAS123R) לפי כללי החשבונאות האמריקאים ועל פי תקן 24 של המוסד לתקינה חשבונאית בישראל ועל פי 2 IFRS של המוסד לתקני חשבונאות בינלאומיים, ולא תסווג כתכנית התחייבותית, לרבות הענקת יחידות פנטום לעובדים.

לפיכך נתבקש מס הכנסה לקבוע את הסדר המס שיחול על האופציות לאור שינוי מנגנון חלוקת העדיפויות כמפורט לעיל.

תמצית ההסדר ותנאיו:

בכפוף לנכונות ושלמות העובדות כפי שהוצגו על ידי החברה בסעיפים לעיל, ובכפוף לכך שכמפורט לעיל, האופציות 102 הוני הינן "עמוק מחוץ לכסף" ואינן משמשות כתמריץ לעובדים, אושר הסדר המס כדלקמן:

1. האופציות למניות בכורה תחשבנה כעומדות בתנאי הקצאת אופציות במסלול רווח הון ויחולו עליהן הוראות מסלול רווח הון שבסעיף 102 לפקודה ־ סעיפים 102(ב)(2), 102(ב)(3) ו־102(ב)(4) לפקודה לכל דבר ועניין. מועד ההקצאה של האופציות למניות בכורה יחשב כמועד ההקצאה כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה לכל דבר ועניין, לרבות לעניין תום התקופה כהגדרתה בסעיף 102 לפקודה(להלן: ״תום התקופה״).
2. תנאי לאמור לעיל הוא, כי התמורה עבור מכירת מניות הבכורה תועבר מצד ג^, (הרוכש) ולא מהחברה ו/או ממי שמחזיק בלמעלה ממחצית מ״אמצעי השליטה״ בה (״אמצעי שליטה״ ־ כהגדרת המונח בסעיף 88 לפקודה), למעט אם יראו את המניות כאילו נמכרו בהתאם לסעיף 93 לפקודה.
3. לעניין החלטת מיסוי זאת, ״עסקה״ תחשב רק אירוע בו נמכרו מניות החברה לצד ג׳ במישרין או באמצעות עסקת מיזוג (לא כולל הנפקה בבורסה), ו/או בוצעה עסקת נכסים שבסמוך אליה קבלה החברה החלטה לגבי פירוקה. למען הסר ספק, יובהר, כי בכל מקרה בו תשולם תמורה כלשהי בשל מניות בכורה, במסגרת אירוע שאינו מוגדר כאירוע ״עסקה״, יסווג חלק התמורה העולה על התמורה המיוחסת למניה רגילה של החברה, כהכנסת עבודה.
4. יובהר כי כל תמורה (לרבות תמורות מותנות, ככל ויהיו) שיקבלו העובדים (לפי העניין) בעסקה בגין האופציות למניות בכורה שברשותם, מעבר ל״שווי המניה הממוצע״ כפי שיקבע בעסקה, תיחשב כהכנסת עבודה. לעניין זה, ״שווי המניה הממוצע״ הינו הסכום המתקבל מחלוקת סך התמורה בעסקה בסך כל המניות והאופציות של החברה, המשתתפות בעסקה(ללא הבחנה בסוג המניות) בדילול מלא, במועד העסקה.

לדוגמה:
סך התמורה שתשולם במסגרת העסקה:                                                  20,000,000 דולר

התמורה למניה שיקבל כל ניצע בגין מניית מימוש אחת:                              8 דולר

סך כמות המניות הרגילות בחברה האם:                                                  500,000

סך כמות המניות שהוקצו בגין המרת האופציות למניות רגילות:                    2,000,000

סך כמות מניות הבכורה(מכל הסוגים) בחברה:                                          1,300,000

סך כמות המניות שהוקצו בגין המרת אופציות למניות מימוש(מכל הסוגים)      200,000

״שווי המניה הממוצע״:                                                                         5 דולר (=20,000,000/4,000,000)

מרכיב הכנסת עבודה בגין כל מניה:                                                        3 דולר = (8-5)

יובהר כי בגין מרכיב הכנסת העבודה כאמור, תותר לחברה הוצאה לצרכי מס, במועד המימוש, באותו סכום.

5. בהמשך לסעיף 4 לעיל, סכום שישולם לעובד מעבר לשווי מניית הבכורה שברשותו כפי שייקבע באופן ספציפי במסגרת העסקה, יסווג כהכנסת עבודה.
6. יובהר, כי בכל מקרה, כל תמורה שיקבל עובד בגין מניות הבכורה שבידיו אשר הינה מעבר לשווי למניה רגילה של החברה, אילו לא היו מניות בכורה כלל בחברה, תיחשב כהכנסת עבודה בידי העובד.
7. הובהר כי במידה והעסקה כהגדרתה בסעיף 3 לעיל תתבצע לפני חלוף 9 חודשים ממועד הפנייה בכתב לקבלת הסדר מס או ממועד ההקצאה בפועל הרלוונטית בדבר הקצאת האופציות, כמאוחר מבניהם, תחשב התמורה עבור הזכות הנוספת כהכנסת עבודה בידי העובדים.
8. האופציות למניות בכורה תהיינה על שם, ויופקדו אצל הנאמן ממועד הענקתן ועד לתום התקופה לפחות.
9. במועד המימוש, כהגדרתו בסעיף 102(א) לפקודה, יומרו האופציות למניות בכורה אותן תנפיק החברה. למען הסר ספק, יובהר כי מניות הבכורה שיונפקו כתוצאה מהמרת האופציות, לא ירכשו, במישרין או בעקיפין, על ידי החברה או ממי שמחזיק בלמעלה ממחצית מ״אמצעי השליטה״ בה (״אמצעי שליטה״ ־ כהגדרת המונח בסעיף 88 לפקודה), למעט אם יראו את המניות כאילו נמכרו בהתאם לסעיף 93 לפקודה.
10. הוסכם כי יראו את שווי ההטבה במועד המימוש, כמשמעות המונח בסעיף 102 לפקודה, כהכנסה שהופקה בישראל ואת העובדים כתושבי ישראל עד למועד המימוש בכל האמור ביחס להכנסות מהאופציות נשוא החלטת מיסוי זו.
11. כמו כן, במסגרת החלטת המיסוי, נקבעו הוראות אופרטיביות ליישום החלטת המיסוי וכן הוראות ספציפיות לעניין החברה והנאמן בין היתר כגון: ביאורים בדוחות הכספיים ובדוחות התאמה למס, אישור מצגי החברות ומכתב אישור של החברות להסכמתן לתנאי החלטת מיסוי זו.