במסגרת פשר (ת”א) 2236/03 זאבי אחזקות בע”מ (בכינוס נכסים) נ’ ד”ר ליפא מאיר, עו”ד, פורסם ב”נבו” נדונה שאלת תקינות מימוש זכות סירוב ראשונה שהוענקה לחברת “לוקסייד”, ביחד עם חברת גאון אחזקות, למכירת מניות השליטה ברשת “אייס”.

פסק הדין עוסק בהתמחרות שנערכה על מניות חברת “אייס” (זאבי רשתות קמעונאות בע”מ), שהוחזקה על ידי גד זאבי (באמצעות חברת מס”ח בע”מ). פסק הדין דן תחילה בקיומה של זכות הסירוב התקנונית ופסק על קיומה ותוקפה המלא. בניגוד לטענת קרן “מרקסטון” שזכתה בהתמחרות, נקבע כי זכות הסרוב הינה חוזית ולא “מן היושר”.

לאחר קביעות אלו נפנה בית המשפט להכריע בשאלת עבירותה של זכות הסירוב, לאור שיתוף הפעולה/השותפות בין בעלת הזכות, לוקסייד, לבין “גאון אחזקות”. תוך ציטוט פסק הדין העניין יובלים (פש”ר 2118/02 (תל אביב) רובננקו שמואל אחזקות בע”מ נ’ רו”ח חיים קמיל בתפקידו כנאמן קבוצת ש. רובננקו ואח’, פורסם ב”נבו”) פסק בית המשפט כי זכות סרוב ראשונה “הינה זכות קניינית אשר עצם מהותה הינה זכות למנוע את מכר המניות אליהן היא צמודה, לצד ג’, וזאת על ידי הנחת הצעה שווה להצעתו”.  וכן כי זכות זו אינה פוקעת עקב הליכי חדלות פרעון או במכירה כפויה. מכאן, שזכות סירוב ניתנה להעברה. בית המשפט מאבחן את מקרה “יובלים” שם נקבעה הוראה מפורשת בתקנון המונעת את עבירותה של זכות הסירוב, וקובע כי מניסוח התקנון במקרה הנדון לא עולה כל הגבלה על עבירות: “בענין זה מקובלת עלי עמדת הכנ”ר, על פיה אילו התכוונו הצדדים להגביל את זכותה של לוקסייד לממש את זכות הסרוב באופן עצמאי מבלי לחבור לצד ג’, היה הדבר מוצא ביטוי ברור ומפורש בתקנון החברות שבכינוס. מעיון בתקנון של חברות אלה, ובפרט בתקנון מס”ח, עולה כי זכות הסרוב הראשונה לא סויגה באופן אשר מחייב לממש את זכות הסרוב באופן אישי או באופן עצמאי.”

על אף אופיה הקנייני של זכות הסירוב הראשונה, יש להפעילה בתום לב (על פי פ”ד יובלים). על מנת להפקיע את זכות הסרוב מידי לוקסייד, על הטוען להפקעת הזכות להוכיח נסיבות קיצוניות וחריגות של אי סבירות או חוסר תום לב, אשר עשויות להביא נזק חמור לרוב הנושים. מאידך, אין להשתמש בדרישה זו לתום לב באופן מוגזם כך שיתרוקן למעשה היתרון הכלכלי של זכות הסרוב מתוכן.

חוסר תום הלב בנוגע לזכות הסרוב יכול להיות במספר מקרים כגון: עצם יצירת הזכות נגועה ברמיה; הפעלת שיקול הדעת על ידי בעל הזכות משיקולים לא סבירים בנסיבות הגורמות נזק לנושים; חבלה בהתמחרות אשר גרמה לכך כי ההצעה הזוכה תהיה נמוכה יותר, ובכך הוזילה שלא כדין את מחיר זכות הסרוב, או ניסיון להפעיל את הזכות באופן בלתי ראוי. כך למשל כאשר פעולה של בעל הזכות הינה בגדר “צינור” להשגת המניות עבור צד ג’, תוך כדי יצירת מסלול “עוקף התמחרות”. בית המשפט דחה קיום נסיבות אלו במקרה דנן וקבע כי לא נפל פסול בהפעלת זכות הסירוב.

מכאן יש להסיק, כי אם ברצון הצדדים לתקנון למנוע את העברתה של זכות הסירוב, או מימושה המשותף יחד עם צד ג’ או במימונו, עליהם לקבוע הוראה מפורשת בתקנון החברה. ניתן להגבילה אף באופנים אחרים (זהותו של צד ג’, איסור העברה למתחרה וכיו”ב), אך בהיעדר מגבלה – היא ניתנת להעברה בשל אופיה הקנייני. מימוש הזכות חייבת להיעשות בתום לב.