נדחו ערעורים ובקשה לקיום דיוף נוסף בסוגיית החבות בהיטל עובדים זרים

בחודש מאי

עדכון 4.6.2018

במסגרת דנ"א 8496/17 ישרוטל נ' פקיד שומה אילת נדחו בקשות לדיון נוסף על החלטת בית המשפט העליון במסגרת ע"א 4946/16, כאשר בית המשפט קובע כי: "לאחר עיון בכתבי טענות הצדדים, כמו גם בבקשות ההצטרפות, הגעתי למסקנה כי דין הבקשות להידחות. כפי שנפסק לא אחת, הליך הדיון הנוסף הוא הליך חריג השמור לאותם מקרים שבהם נפסקה הלכה העומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה ראוי לקיים בה דיון נוסף….במקרה דנן, ספק בעיני אם קביעותיו של בית המשפט עולות כדי הלכה העונה על התנאים האמורים. ראשית, פסק הדין אך יישם את ההלכות הנוהגות בשיטתנו המשפטית באשר לפרשנות חקיקה ועל כן אין לומר כי נקבעה בו "הלכה".  בית המשפט בחן תחילה את לשון החוק ולאחר מכן הוסיף וקבע כי פרשנות המדינה לפיה מעסיקיהם של עובדים מסתננים חייבים בתשלום ההיטל כמעסיקי עובדים זרים אחרים, עולה בקנה אחד הן עם התכלית הסובייקטיבית של החוק והן עם תכליתו האובייקטיבית. פסק הדין מושא הבקשות ניתן פה אחד, ובצדק טענה המדינה כי אף לכך משמעות בעת בחינת ההצדקה לקיומו של דיון נוסף בו. כידוע, הלכה חדשה צריכה להיות גלויה ומפורשת על פני פסק הדין עיון בפסק הדין מושא הבקשות דנן מעלה כי אין זה המקרה."

עדכון 12.9.2017

במסגרת ע"א 4946/16 שלמה סעד נ' פקיד שומה אילת, דחה בית המשפט העליון עשרה ערעורים על שורה של פסקי הדין, אשר ניתנו בבתי משפט מחוזיים שונים, ביחס לתוקפו של ההיטל. 

 

עדכון 7.9.2017

  1. במסגרת בג"צ 2293/17 אסתר צגיי ואח' נ' הכנסת ואח'  ניתן ביום 26.7.2017 צו על תנאי "המכוון אל המשיבים (הכנסת משרד הפנים וכיו"ב) והמורה להם להתייצב וליתן טעם מדוע לא יבוטל רכיב הפרשת העובד בגובה 20% משכרו שמעוגן בסעיף 1יא1 לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן: החוק) וכן סעיף 1יא4 לחוק, המעגן את חובת הניכוי המינהלי מרכיב המעביד."
  2. הדיון נקבע לדיון בהרכב מורחב של 7 שופטים ליום 5.12.2017.
  3. נרשם מפורשות כי לא ניתן צו ביניים ("בנקודת זמן זו, לא יינתן צו ביניים המשנה תוקפה של חקיקה ראשית."). קרי, עד להחלטה בעתירה אין צו זמני ויש חובה לפעול בהתאם להוראות החוק והנוהל.

החלטת מיסוי 2775/18 – ביטול אופציות שהבשלתן תלוית אירוע אקזיט והקצאתן במסלול רווח הון באמצעות נאמן שבסעיף 102 לפקודה

העובדות

 

  1. חברה פרטית תושבת ישראל העוסקת במחקר ופיתוח רפואי (להלן: "החברה הישראלית") הנה חברה בת בבעלות מלאה (100%) של חברה פרטית תושבת הולנד )להלן: "חברת האם").
  2. חברת האם הקצתה אופציות לעובדי החברה הישראלית, שאינם בעלי שליטה כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה", "העובדים" בהתאמה) אופציות הניתנות למימוש למניות חברת האם, וזאת מכוח תכנית האופציות של החברה האם אשר הותאמה להוראות סעיף 102 לפקודה (להלן: "תכנית האופציות") בהקצאה באמצעות נאמן במסלול רווח הון.
  3. תכנית האופציות, אשר הוגשה לאישור פקיד שומה ניכויים, קבעה כי הבשלת האופציות כפופה לאירוע של שינוי שליטה מלא של החברה האם, אשר במסגרתו ירכשו כל הון המניות של החברה האם והיא לא תהא יותר ישות קיימת (להלן: "אקזיט").
  4. לנוכח עמדת רשות המסים כי תנאי הבשלה הכפוף לאירוע אקזיט אינו עומד בהוראות סעיף 102 לפקודה, מבקשת החברה האם לשנות את תנאי ההבשלה של האופציות שהוקצו כאמור לעובדים, כך שיהיו תלויים בזמן בלבד.
  5. בכוונת החברה האם, באמצעות החלטת דירקטוריון לבטל את האופציות שהוקצו כאמור לעובדים (להלן: "אופציות מבוטלות") ולהקצות תחתן אופציות בהקצאה באמצעות נאמן בהתאם להוראות מסלול רווח הון שבסעיף 102 (ב) לפקודה (להלן: "ביטול והקצאה מחדש", "אופציות 102 הוני חדשות" בהתאמה) ולהפקידן בידי הנאמן בהתאם למועדים הנדרשים על פי דין והוראות רשות המיסים.
  6. יודגש כי למעט כמפורט בסעיף 4 ו-5 לעיל, כל יתר תנאי ההקצאה של האופציות לא ישונו וישמרו כפי שהוקצו במקור.
  7. האופציות שהוקצו ויוקצו בחברה האם הן תחת תכנית האופציות המסווגת על פי הכללים החשבונאיים כתכנית הונית (המסולקת במכשירים הוניים) על פי תקן ASC 718 (שלפני כן היה ידוע גם כתקן (FAS123R לפי כללי החשבונאות האמריקאים, על פי IFRS2 לפי התקינה הבין לאומית ועל פי תקן 24 של המוסד לתקינה חשבונאית בישראל, ולא מסווגת כתכנית התחייבותית (המסולקת במזומנים), לרבות הענקת יחידות פנטום לעובדים.
  8. בתכנית האופציות ו/או בכל חוזה התקשרות אחר עם נותן שירותים ו/או עובדים בחברה, לא קיימת האפשרות לבצע שימוש באופציות מסוג Put ו/או Call לשם מימוש אופציות 102 הוני למניות רגילות שיוקצו מכוחן, למעט באישור מראש של המחלקה המקצועית של רשות המסים בתנאים שיקבעו.

הבקשה:

קביעת הסדר מס לביטול והקצאה מחדש, כפי שתואר לעיל.

תמצית הסדר המס ותנאיו:

  1. נקבע כי המועד שייחשב כהקצאת האופציות 102 הוני החדשות חלף האופציות המבוטלות, כאמור לעיל, יהיה המאוחר מבין שני המועדים הבאים: מועד הפנייה לבקשה למתן החלטת המיסוי או מועד החלטת הדירקטוריון (להלן: "מועד ההקצאה"), ובלבד שהאופציות 102 הוני החדשות יופקדו תוך 30 יום ממועד ההקצאה בידי הנאמן.
  2. מועד ההקצאה של האופציות 102 הוני החדשות, ישמש לכל דבר ועניין, לרבות לעניין תום התקופה, כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודה (להלן: "תום התקופה"), ולחישוב שווי ההטבה המסווג כהכנסת עבודה, כאמור בסעיף 102 (ב)( 3) לפקודה, לפי העניין.
  3. ביחס לאופציות 102 הוני החדשות חלף האופציות המבוטלות אשר במועד ההקצאה לא היו בשלות, הרי שיחולו הוראות מסלול רווח הון סעיפים 102(ב)(2), 102(ב)(3) ו-102(ב)(4) לפקודה, לפי העניין.
  4. ביחס לאופציות המבוטלות אשר במועד הביטול וההקצאה מחדש היו בשלות, הרי שהקצאת אופציות 102 הוני החדשות תחתן, יהווה אירוע מס, הן במישור החברה, ביחס לחבות ניכוי המס במקור, והן במישור העובדים. על האופציות 102 הוני החדשות האמורות, יחולו הוראות מסלול רווח הון סעיפים 102(ב)(2), 102(ב)(3) ו-102(ב)(4) לפקודה, לפי העניין, לרבות לעניין תום התקופה ולחישוב שווי ההטבה הפירותי, וכן יחולו הוראות סעיפים 102 (ד)(1)-102(ד)(2) לפקודה, לפי העניין. יחד עם זאת, המס בגין שווי ההטבה הנובע מאופציות אלו, יחושב, ינוכה במקור, ישולם וידווח רק במועד המימוש כהגדרתו בסעיף 102 לפקודה (להלן: "מועד המימוש") של האופציות 102 הוני החדשות, כאשר שווי ההטבה, לעניין שיעורי המס, יפוצל לשני חלקים, כדלקמן:
  5.  
  6. חלק שווי ההטבה המסווג כהכנסת עבודה, ואשר יהא חייב במס בשיעור המס הקבוע בסעיף 121 לפקודה ובסעיף 121 ב לפקודה, יהא הגבוה מבין שתי החלופות הבאות:
  7.  

    4.1.1     הסכום המתקבל בהתאם להוראות סעיף 102 (ב)(3) לפקודה במידה ומניות החברה האם רשומות למסחר בבורסה (או במידה ומניות החברה האם תרשמנה למסחר בבורסה בתוך 90 יום ממועד ההקצאה של האופציות 102 הוני החדשות).

    4.1.2     הסכום המתקבל מהכפלת סה"כ שווי ההטבה במועד המימוש, ביחס שבין מספר הימים שמיום הקצאת האופציות המבוטלות ועד למועד ביטול והקצאה מחדש, לבין מספר הימים שמיום הקצאת האופציות המבוטלות ועד למועד מימוש האופציות 102 הוני החדשות (להלן: "החישוב הליניארי").

     

    • יתרת שווי ההטבה יהא חייב במועד המימוש בשיעור המס הקבוע בסעיף 102 (ב)(2) לפקודה או בסעיף 102 (ב)(4) לפקודה, לפי העניין.
  8.  
  9.  
  10.  
  11.  
  12. סכום ההוצאה שיותר בניכוי לחברה הישראלית במועד המימוש, יהא הנמוך מבין האמור להלן:

 

  • במידה שמהחישוב לקביעת המרכיב הפירותי בשווי ההטבה, המפורט בסעיף 4.1 לעיל, נובע כי החישוב הליניארי גבוה מהמרכיב הפירותי יהא סכום ההוצאה המותר בניכוי לחברה- 0 (אפס).
  • במידה ומהחישוב, לקביעת המרכיב הפירותי בשווי ההטבה, המפורט בסעיף 4.1 לעיל, נובע כי החישוב הליניארי נמוך מהמרכיב הפירותי סכום ההוצאה המותר בניכוי לחברה הישראלית, בהתאם ובכפוף להוראות סעיף 102 (ד) לפקודה, לא יעלה על ההפרש שבין הסכום המתקבל בהתאם להוראות סעיף 102 (ב)(3) לפקודה, לבין הסכום המתקבל בהתאם לחישוב הליניארי.
  1. כמו כן, במסגרת החלטת המיסוי, נקבעו הוראות אופרטיביות ליישום החלטת המיסוי לרבות הוראות למקרה של הפרה וכן הוראות ספציפיות לעניין החברה הישראלית והנאמן כגון: ביאורים בדוחות הכספיים ובדוחות לצורכי מס, אי התרת הוצאות, מגבלות שונות, אישור מצגי החברות ומכתב אישור של החברות להסכמתן לתנאי החלטת מיסוי זו.
  • 4.1 
  • חלק שווי ההטבה המסווג כהכנסת עבודה, ואשר יהא חייב במס בשיעור המס הקבוע בסעיף 121 לפקודה ובסעיף 121 ב לפקודה, יהא הגבוה מבין שתי החלופות הבאות:

                4.1.1     הסכוםהמתקבל בהתאם להוראות סעיף 102 (ב)(3) לפקודה במידה ומניות החברה האם רשומות למסחרבבורסה (או במידה                               ומניות החברה האם תרשמנה למסחר בבורסה בתוך 90 יום ממועד ההקצאה שלהאופציות 102 הוני החדשות).

               4.1.2     הסכום המתקבל מהכפלתסה"כ שווי ההטבה במועד המימוש, ביחס שבין מספר הימים שמיום הקצאת האופציות                                                המבוטלות ועד למועד ביטול והקצאה מחדש, לבין מספר הימים שמיום הקצאת האופציות המבוטלות ועד למועדמימוש                                      האופציות 102 הוני החדשות (להלן: "החישוב הליניארי").

  • 4.2 יתרת שווי ההטבהיהא חייב במועד המימוש בשיעור המס הקבוע בסעיף 102 (ב)(2) לפקודה או בסעיף 102 (ב)(4)לפקודה, לפי העניין.

החלטת מיסוי 2775/18 – אופציות לעובדים – ביטול אופציות שהבשלתן תלוית אירוע אקזיט והקצאתן במסלול רווח הון באמצעות נאמן שבסעיף 102 לפקודה – החלטת מיסוי בהסכם

העובדות

  1. חברה פרטית תושבת ישראל העוסקת במחקר ופיתוח רפואי (להלן: "החברה הישראלית") הנה חברה בת בבעלות מלאה (100%) של חברה פרטית תושבת הולנד )להלן: "חברת האם").
  2. 2.        חברת האם הקצתה אופציות לעובדי החברה הישראלית, שאינם בעלי שליטה כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה", "העובדים" בהתאמה) אופציות הניתנות למימוש למניות חברת האם, וזאת מכוח תכנית האופציות של החברה האם אשר הותאמה להוראות סעיף 102 לפקודה (להלן: "תכנית האופציות") בהקצאה באמצעות נאמן במסלול רווח הון.
  3. תכנית האופציות, אשר הוגשה לאישור פקיד שומה ניכויים, קבעה כי הבשלת האופציות כפופה לאירוע של שינוי שליטה מלא של החברה האם, אשר במסגרתו ירכשו כל הון המניות של החברה האם והיא לא תהא יותר ישות קיימת (להלן: "אקזיט").
  4. לנוכח עמדת רשות המסים כי תנאי הבשלה הכפוף לאירוע אקזיט אינו עומד בהוראות סעיף 102  לפקודה, מבקשת החברה האם לשנות את תנאי ההבשלה של האופציות שהוקצו כאמור לעובדים, כך שיהיו תלויים בזמן בלבד.
  5. בכוונת החברה האם, באמצעות החלטת דירקטוריון לבטל את האופציות שהוקצו כאמור לעובדים (להלן: "אופציות מבוטלות") ולהקצות תחתן אופציות בהקצאה באמצעות נאמן בהתאם להוראות מסלול רווח הון שבסעיף 102 (ב) לפקודה (להלן: "ביטול והקצאה מחדש", "אופציות 102 הוני חדשות" בהתאמה) ולהפקידן בידי הנאמן בהתאם למועדים הנדרשים על פי דין והוראות רשות המיסים.
  6. יודגש כי למעט כמפורט בסעיף 4 ו-5 לעיל, כל יתר תנאי ההקצאה של האופציות לא ישונו וישמרו כפי שהוקצו במקור.
  7. האופציות שהוקצו ויוקצו בחברה האם הן תחת תכנית האופציות המסווגת על פי הכללים החשבונאיים כתכנית הונית (המסולקת במכשירים הוניים) על פי תקן ASC 718 (שלפני כן היה ידוע גם כתקן (FAS123R לפי כללי החשבונאות האמריקאים, על פי IFRS2 לפי התקינה הבין לאומית ועל פי תקן 24 של המוסד לתקינה חשבונאית בישראל, ולא מסווגת כתכנית התחייבותית (המסולקת במזומנים), לרבות הענקת יחידות פנטום לעובדים.
  8. בתכנית האופציות ו/או בכל חוזה התקשרות אחר עם נותן שירותים ו/או עובדים בחברה, לא קיימת האפשרות לבצע שימוש באופציות מסוג Put ו/או Call לשם מימוש אופציות 102 הוני למניות רגילות שיוקצו מכוחן, למעט באישור מראש של המחלקה המקצועית של רשות המסים בתנאים שיקבעו.

הבקשה:

קביעת הסדר מס לביטול והקצאה מחדש, כפי שתואר לעיל.

תמצית הסדר המס ותנאיו:

  1. נקבע כי המועד שייחשב כהקצאת האופציות 102 הוני החדשות חלף האופציות המבוטלות, כאמור לעיל, יהיה המאוחר מבין שני המועדים הבאים: מועד הפנייה לבקשה למתן החלטתהמיסוי או מועד החלטת הדירקטוריון (להלן: "מועד ההקצאה"), ובלבד שהאופציות102 הוני החדשות יופקדו תוך 30 יום ממועד ההקצאה בידי הנאמן.
  2. מועד ההקצאה של האופציות 102 הוני החדשות, ישמש לכל דבר ועניין, לרבותלעניין תום התקופה, כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודה (להלן: "תום התקופה"),ולחישוב שווי ההטבה המסווג כהכנסת עבודה, כאמור בסעיף 102 (ב)( 3) לפקודה, לפי העניין.
  3. ביחס לאופציות 102 הוני החדשות חלף האופציות המבוטלות אשר במועד ההקצאהלא היו בשלות, הרי שיחולו הוראות מסלול רווח הון סעיפים 102(ב)(2), 102(ב)(3)ו-102(ב)(4) לפקודה, לפי העניין.
  4. ביחס לאופציות המבוטלות אשר במועד הביטול וההקצאה מחדש היו בשלות, הרישהקצאת אופציות 102 הוני החדשות תחתן, יהווה אירוע מס, הן במישור החברה, ביחס לחבותניכוי המס במקור, והן במישור העובדים. על האופציות 102 הוני החדשות האמורות, יחולוהוראות מסלול רווח הון סעיפים 102(ב)(2), 102(ב)(3) ו-102(ב)(4) לפקודה, לפי העניין, לרבות לעניין תום התקופה ולחישוב שווי ההטבה הפירותי,וכן יחולו הוראות סעיפים 102 (ד)(1)-102(ד)(2) לפקודה, לפי העניין. יחד עם זאת, המסבגין שווי ההטבה הנובע מאופציות אלו, יחושב, ינוכה במקור, ישולם וידווח רק במועד המימושכהגדרתו בסעיף 102 לפקודה (להלן: "מועד המימוש")של האופציות 102 הוני החדשות, כאשר שווי ההטבה, לעניין שיעורי המס, יפוצל לשני חלקים, כדלקמן:
    1. 4.2 חלק שווי ההטבההמסווג כהכנסת עבודה, ואשר יהא חייב במס בשיעור המס הקבוע בסעיף 121 לפקודה ובסעיף121 ב לפקודה, יהא הגבוה מבין שתי החלופות הבאות:

4.1.1 הסכום המתקבל בהתאם להוראות סעיף 102 (ב)(3) לפקודה במידה ומניות החברה האם רשומות למסחר בבורסה (או במידה ומניות החברה האם תרשמנה למסחר בבורסה בתוך 90 יום ממועד ההקצאה של האופציות 102 הוני החדשות).

4.1.2 הסכום המתקבל מהכפלת סה"כ שווי ההטבה במועד המימוש, ביחס שבין מספר הימים שמיום הקצאת האופציות המבוטלות ועד למועד ביטול והקצאה מחדש, לבין מספר הימים שמיום הקצאת האופציות המבוטלות ועד למועד מימוש האופציות 102 הוני החדשות (להלן: "החישוב הליניארי").

4.2 יתרת שווי ההטבה יהא חייב במועד המימוש בשיעור המס הקבוע בסעיף 102 (ב)(2) לפקודה או בסעיף 102 (ב)(4) לפקודה, לפי העניין.

  • סכום ההוצאה שיותר בניכוי לחברה הישראלית במועד המימוש, יהא הנמוך מבין האמור להלן:
  • במידה שמהחישוב לקביעת המרכיב הפירותי בשווי ההטבה, המפורט בסעיף 4.1 לעיל, נובע כי החישוב הליניארי גבוה מהמרכיב הפירותי יהא סכום ההוצאה המותר בניכוי לחברה- 0 (אפס).
    • במידה ומהחישוב, לקביעת המרכיב הפירותי בשווי ההטבה, המפורט בסעיף 4.1 לעיל, נובע כי החישוב הליניארי נמוך מהמרכיב הפירותי סכום ההוצאה המותר בניכוי לחברה הישראלית, בהתאם ובכפוף להוראות סעיף 102 (ד) לפקודה, לא יעלה על ההפרש שבין הסכום המתקבל בהתאם להוראות סעיף 102 (ב)(3) לפקודה, לבין הסכום המתקבל בהתאם לחישוב הליניארי.
  • כמו כן, במסגרת החלטת המיסוי, נקבעו הוראות אופרטיביות ליישום החלטת המיסוי לרבות הוראות למקרה של הפרה וכן הוראות ספציפיות לעניין החברה הישראלית והנאמן כגון: ביאורים בדוחות הכספיים ובדוחות לצורכי מס, אי התרת הוצאות, מגבלות שונות, אישור מצגי החברות ומכתב אישור של החברות להסכמתן לתנאי החלטת מיסוי זו.

החלטת מיסוי 2775/18 – אופציות לעובדים – ביטול אופציות שהבשלתן תלוית אירוע אקזיט והקצאתן במסלול רווח הון באמצעות נאמן שבסעיף 102 לפקודה – החלטת מיסוי בהסכם

העובדות



  1. חברה פרטית תושבת ישראל העוסקת במחקר ופיתוח רפואי (להלן: "החברה הישראלית") הנה חברה בת בבעלות מלאה (100%) של חברה פרטית תושבת הולנד )להלן: "חברת האם").
  2. 2.        חברת האם הקצתה אופציות לעובדי החברה הישראלית, שאינם בעלי שליטה כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה", "העובדים" בהתאמה) אופציות הניתנות למימוש למניות חברת האם, וזאת מכוח תכנית האופציות של החברה האם אשר הותאמה להוראות סעיף 102 לפקודה (להלן: "תכנית האופציות") בהקצאה באמצעות נאמן במסלול רווח הון.
  3. תכנית האופציות, אשר הוגשה לאישור פקיד שומה ניכויים, קבעה כי הבשלת האופציות כפופה לאירוע של שינוי שליטה מלא של החברה האם, אשר במסגרתו ירכשו כל הון המניות של החברה האם והיא לא תהא יותר ישות קיימת (להלן: "אקזיט").
  4. לנוכח עמדת רשות המסים כי תנאי הבשלה הכפוף לאירוע אקזיט אינו עומד בהוראות סעיף 102  לפקודה, מבקשת החברה האם לשנות את תנאי ההבשלה של האופציות שהוקצו כאמור לעובדים, כך שיהיו תלויים בזמן בלבד.
  5. בכוונת החברה האם, באמצעות החלטת דירקטוריון לבטל את האופציות שהוקצו כאמור לעובדים (להלן: "אופציות מבוטלות") ולהקצות תחתן אופציות בהקצאה באמצעות נאמן בהתאם להוראות מסלול רווח הון שבסעיף 102 (ב) לפקודה (להלן: "ביטול והקצאה מחדש", "אופציות 102 הוני חדשות" בהתאמה) ולהפקידן בידי הנאמן בהתאם למועדים הנדרשים על פי דין והוראות רשות המיסים.
  6. יודגש כי למעט כמפורט בסעיף 4 ו-5 לעיל, כל יתר תנאי ההקצאה של האופציות לא ישונו וישמרו כפי שהוקצו במקור.
  7. האופציות שהוקצו ויוקצו בחברה האם הן תחת תכנית האופציות המסווגת על פי הכללים החשבונאיים כתכנית הונית (המסולקת במכשירים הוניים) על פי תקן ASC 718 (שלפני כן היה ידוע גם כתקן (FAS123R לפי כללי החשבונאות האמריקאים, על פי IFRS2 לפי התקינה הבין לאומית ועל פי תקן 24 של המוסד לתקינה חשבונאית בישראל, ולא מסווגת כתכנית התחייבותית (המסולקת במזומנים), לרבות הענקת יחידות פנטום לעובדים.
  8. בתכנית האופציות ו/או בכל חוזה התקשרות אחר עם נותן שירותים ו/או עובדים בחברה, לא קיימת האפשרות לבצע שימוש באופציות מסוג Put ו/או Call לשם מימוש אופציות 102 הוני למניות רגילות שיוקצו מכוחן, למעט באישור מראש של המחלקה המקצועית של רשות המסים בתנאים שיקבעו.

הבקשה:

קביעת הסדר מס לביטול והקצאה מחדש, כפי שתואר לעיל.

תמצית הסדר המס ותנאיו:

  1. נקבע כי המועד שייחשב כהקצאת האופציות 102 הוני החדשותחלף האופציות המבוטלות, כאמור לעיל, יהיה המאוחר מביןשני המועדים הבאים: מועד הפנייה לבקשה למתן החלטת המיסוי או מועד החלטת הדירקטוריון(להלן: "מועד ההקצאה"), ובלבד שהאופציות 102 הוני החדשות יופקדו תוך30 יום ממועד ההקצאה בידי הנאמן.
  2. מועד ההקצאה של האופציות 102 הוניהחדשות, ישמש לכל דבר ועניין, לרבות לעניין תום התקופה, כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודה(להלן: "תום התקופה"), ולחישוב שווי ההטבה המסווג כהכנסת עבודה, כאמורבסעיף 102 (ב)( 3) לפקודה, לפי העניין.
  3. ביחס לאופציות 102 הוני החדשותחלף האופציות המבוטלות אשר במועד ההקצאה לא היו בשלות, הרי שיחולו הוראות מסלול רווחהון סעיפים 102(ב)(2), 102(ב)(3) ו-102(ב)(4) לפקודה, לפי העניין.
  4. ביחס לאופציות המבוטלות אשר במועד הביטול וההקצאהמחדש היו בשלות, הרי שהקצאת אופציות 102 הוני החדשות תחתן, יהווה אירוע מס, הן במישורהחברה, ביחס לחבות ניכוי המס במקור, והן במישור העובדים. על האופציות 102 הוני החדשותהאמורות, יחולו הוראות מסלול רווח הון סעיפים 102(ב)(2), 102(ב)(3) ו-102(ב)(4) לפקודה, לפי העניין, לרבות לעניין תום התקופה ולחישוב שווי ההטבה הפירותי,וכן יחולו הוראות סעיפים 102 (ד)(1)-102(ד)(2) לפקודה, לפי העניין. יחד עם זאת, המסבגין שווי ההטבה הנובע מאופציות אלו, יחושב, ינוכה במקור, ישולם וידווח רק במועד המימושכהגדרתו בסעיף 102 לפקודה (להלן: "מועד המימוש")של האופציות 102 הוני החדשות, כאשר שווי ההטבה, לעניין שיעורי המס, יפוצל לשני חלקים, כדלקמן:

4.1 חלק שווי ההטבה המסווג כהכנסת עבודה, ואשר יהא חייב במס בשיעור המס הקבוע בסעיף 121 לפקודהובסעיף 121 ב לפקודה, יהא הגבוה מבין שתי החלופות הבאות:

4.1.1 הסכום המתקבל בהתאם להוראות סעיף 102 (ב)(3) לפקודה במידה ומניות החברה האם רשומות למסחר בבורסה (או במידה ומניות החברה האם תרשמנה למסחר בבורסה בתוך 90 יום ממועד ההקצאה של האופציות 102 הוני החדשות).

4.1.2 הסכום המתקבל מהכפלת סה"כ שווי ההטבה במועד המימוש, ביחס שבין מספר הימים שמיום הקצאת האופציות המבוטלות ועד למועד ביטול והקצאה מחדש, לבין מספר הימים שמיום הקצאת האופציות המבוטלות ועד למועד מימוש האופציות 102 הוני החדשות (להלן: "החישוב הליניארי").

4.2 יתרת שווי ההטבה יהא חייב במועד המימוש בשיעור המס הקבוע בסעיף 102 (ב)(2)לפקודה או בסעיף 102 (ב)(4) לפקודה, לפי העניין.

  1. 5.
  2.  

במידה שמהחישוב לקביעת המרכיב הפירותי בשווי ההטבה, המפורט בסעיף 4.1 לעיל, נובע כי החישוב הליניארי גבוה מהמרכיב הפירותי יהא סכום ההוצאה המותר בניכוי לחברה- 0 (אפס).

במידה ומהחישוב, לקביעת המרכיב הפירותי בשווי ההטבה, המפורט בסעיף 4.1 לעיל, נובע כי החישוב הליניארי נמוך מהמרכיב הפירותי סכום ההוצאה המותר בניכוי לחברה הישראלית, בהתאם ובכפוף להוראות סעיף 102 (ד) לפקודה, לא יעלה על ההפרש שבין הסכום המתקבל בהתאם להוראות סעיף 102 (ב)(3) לפקודה, לבין הסכום המתקבל בהתאם לחישוב הליניארי.

כמו כן, במסגרת החלטת המיסוי, נקבעו הוראות אופרטיביות ליישום החלטת המיסוי לרבות הוראות למקרה של הפרה וכן הוראות ספציפיות לעניין החברה הישראלית והנאמן כגון: ביאורים בדוחות הכספיים ובדוחות לצורכי מס, אי התרת הוצאות, מגבלות שונות, אישור מצגי החברות ומכתב אישור של החברות להסכמתן לתנאי החלטת מיסוי זו.

החלטת מיסוי 2775/18 – אופציות לעובדים – ביטול אופציות שהבשלתן תלוית אירוע אקזיט והקצאתן במסלול רווח הון באמצעות נאמן שבסעיף 102 לפקודה – החלטת מיסוי בהסכם

"חזקת השקר" בדיני ראיות – מי שמשקר ביודעין בדבר אחד, משקר בכל עדותו, ויש לפסוק לחובתו

במסגרת ע"א  765/18 הובא בפני בית המשפט העליון ערעור  ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי חיפה בת"א   3956-06-15 מיום 10.12.2017 (שניתן על ידי כבוד השופטת י' קראי-גירון) בגדרו התקבלה תביעתו של המשיב 1 בערעור, ובית המשפט הורה על רישומו של המשיב 1 כבעלים של זכויות בדירה בחדרה. המערער (אחיו למחצה של המשיב 1) ביקש לערור על פסק הדין וכי ייקבע כי הזכויות בדירה שייכות לו, לבדו או יחד עם יורשי אחותו.

בית המשפט העליון דחה את הערעור וקבע כי המערער לא הציג ראיות ברורות לבעלותו, וכי הראיות שהציג (מסמכים שדווחו לרשויות המס) סתרו זה את זה. לפיכך נותר בית המשפט העליון עם עדויות בעל פה אשר באו מפיהם של עדים המעוניינים בתוצאת המשפט ועם עובדה אחת מוכחת שאינה במחלוקת: רכישת הדירה נעשתה מכספו של המנוח, אביהם של שני הניצים, ולא מכספו של המערער, ולכן הינה בבעלותו והורשה למשיב 1 לפי צוואתו של המנוח. בית המשפט העליון קבע כי המערער לא הרים את נטל  הראיה שחייבו להוכיח כי הדירה שאיננה רשומה על שמו ושלא נרכשה מכספו נרכשה עבורו.

בהמשך פסק הדין התייחס בית המשפט העליון לעדותו של המערער, במטרה לבסס את טענת הבעלות שבפיו, אשר לא הותירה על בית משפט קמא רושם חיובי, בלשון המעטה. בית המשפט קמא הצביע על שני שקרים בעדותו:  טענתו כי החזיק בדירה, שהופרכה, וטענתו כי רכש את הדירה מכספו, שהופרכה אף היא.

ביחס לכך סבר בית המשפט העליון (כבוד השופט שטיין) כי שקרים אלו של בעל דין הנוגעים לעניינים המצויים בליבת המחלוקת – הם לבדם – צריכים היו לשמש בסיס לדחיית תביעתו ללא צורך בניתוח ראיות נוספות. דחיית התביעה בשל שקרים אלו היתה – ועודנה – תוצאה מתחייבת לנוכח שלושה כללים שעניינם פרוצדורה וראיות. לשיטת בית המשפט, מדובר בכללים ידועים ומושרשים, אך הפעלתם נתונה במידה רבה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, וככל הנראה מסיבה זו היא טרם יצרה נורמות כלליות ותקדימים מחייבים:

1.הכלל הראשון אותו מכנה הש' שטיין "הכלל הבסיסי והעתיק ביותר" הוא חזקה ראייתית הקובעת כי מי שמשקר ביודעין בדבר אחד, משקר בכל עדותו: Falsus in Uno, Falsus in Omnibus. הכלל, המכונה "חזקת השקר", משמש חזקה שבשיקול הדעת, שהפעלתה תלויה בשום שכל של הערכאה הדיונית. הפעלתה של חזקה זו במקרהו של בעל דין אשר מוסר ביודעין עדות שקרית בנושא מרכזי להתדיינות, המצוי בליבת המחלוקת, הינה ברורה ומובנת מאליה. ברוב רובם של מקרים כאלה, אם נכריע את הדין לחובתו של בעל דין ששיקר – וזאת, אף מבלי לנתח ראיות אחרות – לא נטעה.

2. כלל משפטי נוסף, וחשוב לא פחות, מצוי בסעיף 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 אשר קובע  כי קביעת ממצאים בהתדיינות אזרחית על סמך עדותו היחידה של בעל דין ככלל איננה אפשרית. עדות כאמור טעונה סיוע ממקור חיצוני. באין סיוע כאמור, יכול בית המשפט לקבוע ממצאים על סמך עדותו היחידה של בעל דין רק אם יש בידו נימוקים משכנעים התומכים באמינותה, ונימוקים אלה חייב בית המשפט לפרט בפסק דינו. מכאן עולה כי כאשר מדובר בעדותו של בעל דין שנפגמה בשקר מכוון, אין כל אפשרות שבית המשפט יוכל לסמוך את ידיו על אותה עדות. ברי הוא, כי ראייה מסייעת אינה יכולה להפוך עדות שקר לעדות אמת; וממילא לא ניתן יהיה למצוא נימוקים שיתמכו באמינותה של עדות שקרית.

3.הכלל השלישי והאחרון הוא איסור על שימוש לרעה בהליכי משפט. מקורו של איסור זה הוא סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, אשר מחיל את חובת תום-הלב והחובה לנהוג ב"דרך מקובלת" על כל פעולה משפטית, לרבות פנייה לערכאות וניהול התדיינות בבית משפט, בבוררות או בפורום אחר. כלל זה אוסר על בעל דין לפתוח בהליך משפטי בהתבסס על טענה שקרית והסתרה מכוונת של עובדות מטריאליות, כאלה או אחרות. כמו כן אוסר הוא על בעל דין לנסות ולעוות את הדין על ידי מתן עדות שקרית ביודעין. איסורים כאמור יש לאכוף בנחישות, ביד קשה, ובאופן שירתיע בעלי דין מפני מתן עדות שקר ומעשים פסולים אחרים אשר מהווים שימוש לרעה בהליכי משפט. התרופה הנכונה נגד מסירת עדות שקר על ידי בעל דין – כאשר העדות מתייחסת לעניין מהותי להתדיינות ונמסרת ביודעין מתוך כוונה להטות את תוצאת המשפט – היא מתן פסק דין לחובת השקרן (בנוסף לענישה פלילית ופסיקת הוצאות, עניינים שאינם עומדים לדיון כאן).

  •  

ניסוח סעיפי "שינוי מהותי לרעה"/"אירוע שלילי מהותי" (Material Adverse Event) בהסכמי מיזוג/רכישה של חברות מחייבים זהירות יתרה –בית המשפט של דלאוור אפשר לקונה לבטל הסכם מיזוג עקב "אירוע מהותי שלילי"

בפ"ד Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG  שניתן ביום 1.10.2018, מסר בית משפט בדלאוור (Court of Chancery), שפסיקותיו מנחות בתי משפט רבים בעולם בנושאי תאגידים, החלטה תקדימית אשר מתירה לקונה לבטל הסכם מיזוג עקב התרחשותו של "אירוע מהותי שלילי" (או קיומה של "שינוי מהותי לרעה") בעסקי התאגיד הנרכש.

הסכסוך בין הצדדים נבע מהסכם בו התקשרה חברת Fresenius Kabi AG לרכישת חברת Akorn Inc באפריל 2017. זמן קצר לאחר שנחתם ההסכם, התדרדרו הביצועים העסקיים של Akorn וכמו "נפלו מצוק", בעיקר עקב תחרות גוברת בשוק שהשפיעה על Akorn באופן משמעותי יותר ממתחרותיה. בנוסף, קיבלה הרוכשת סדרה של מכתבים אנונימיים, אשר העלו ספקות ביחס לעמידה של Akorn בתקנות "תקינות המידע" ("Data Integrity") של ה- FDA. לאור כך, הודיעה הרוכשת ל-Akorn על קיומם של המכתבים, ולאחר שערכה חקירה עצמאית אשר חשפה בעיות חמורות של אי עמידה בתקנות ה- FDA, עימתה את החברה הנרכשת עם ממצאיה. לאחר שתשובותיה של החברה הנרכשת לא השביעו את רצון החברה הרוכשת, ולאחר שסברה שאין די בפעולות שנקטה החברה הנרכשת כדי לתקן את ההפרות של התקנות, הודיעה הרוכשת באפריל 2018 ע ביטול הסכם המיזוג.

בית המשפט אישר את תוקפו של ביטול ההסכם על ידי הרוכשת על בסיס כמה נימוקים:

ראשית, בית המשפט מצא כי Akorn הפרה את המצגים הקשורים לעמידה בדרישות רגולטוריות. כתוצאה מכך, בית המשפט מצא כי  Akorn לא היתה יכולה לאשר כי התקיימו התנאים להשלמת ההסכם (ה- Closing) וכי במועד ההשלמה "כל מצגיה יהיו נכונים ותקפים", למעט מקום בו הפרת המצגים לא תגרום ל"אירוע מהותי שלילי"/"שינוי מהותי לרעה" (“Material Adverse Effect”). בית המשפט קבע כי בעיות הציות הרגולטורי, אשר צפויות היו לדרוש לפחות שלוש עד ארבע שנים כדי לתקנן, הינן בעל משמעות משמעותית מבחינת משך הזמן לתקנן וכן מבחינת עלותן שהוערכה בכ-20% מעלויות הרכישה. בית המשפט קבע, לפיכך, כי הסוגיות הביאו ל"שינוי מהותי לרעה" כהגדרתה על פי הסכם המיזוג.

שנית, בית המשפט קבע כי Akorn, אשר לא נקטה צעדים מתאימים בתגובה לתהיות ולסוגיות שהועלו על ידי הרוכשת ביחס לציות הרגולטורי, לא מילאה אחר התחייבותה בהסכם המיזוג "להשתמש במאמצים סבירים מבחינה מסחרית להמשיך בעסקיה במהלך העסקים הרגיל, מכל הבחינות המהותיות", ובכך העניקה לרוכשת בסיסים נוספים לביטול הסכם המיזוג.

לבסוף, קבע בית המשפט כי הירידה המשמעותית בביצועיה של החברה הנרכשת, שכללו ירידה של כ- 55% ב- EBITDA השנתי ל -2017, וזאת לאחר שה- EBITDA השנתית של Akorn גדלה בעקביות במהלך השנים שקדמו לה, היוו אף הם "שינוי מהותי כללי לרעה". אף כי הסכם המיזוג לא העניק לרוכשת זכות לסיים את ההסכם עקב "שינוי מהותי כללי לרעה" בעסקי החברה הנרכשת, מכל סיבה שהיא, הוא עדיין העניק לרוכשת זכות שלא לממש את ההשלמה של הסכם המיזוג על בסיס זה.

פסק דין זה, אשר קובע כי ארע "אירוע מהותי שלילי"/"שינוי מהותי לרעה", מספק לנו מספר תובנות ביחס לסעיפים "הרעה מוחשית" בהסכמי מיזוג ו/או השקעה:

  • בית המשפט ציין כי, ברוב המקרים, המוכר לא יוכל להתגבר על קביעה בדבר התקיימותו של "אירוע מהותי שלילי" אם לשיטתו הקונה צריך היה לדעת על הסיכונים. עוד ציין בית המשפט כי צדדים רשאים להקצות סיכונים אלה בחוזה. בית המשפט ציין, למשל, שההגדרה המהותית של ההשפעה השלילית הנדונה יכולה היתה להוציא מכלל אפשרות (אך לא הוציאה) עניינים ספציפיים שהמוכר האמין, או שהיו צפויים להתרחש, בתקופת הביניים שבין מועד החתימה למועד ההשלמה. לפיכך – אפשר לשלול הסכמית כי התרחשותם של אירועים מסויימים לא יהווה שינוי מהותי לרעה. לכן יש להקפיד על ניסוח סעיפים אלו אם רוצים לצמצם את הגדרת ה"אירוע מהותי שלילי" ולהגביל את יכולת הביטול של הרוכש.
  • למרות שתניית ה"שינוי מהותי לרעה" בהסכם המיזוג החריגה "סיכונים כלליים בתעשייה", הרי שהאירועים השפיעו על החברה הרוכשת מעבר למידת התחרות בשוק, ולא השפיעו במידה דומה על מתחרותיה, ולכן החריג לא הוחל.  קרי  – יש תוקף להחרגת "סיכון כלליים בתעשייה" אם הם חלים באופן דומה על מתחרים של החברה הנרכשת, וראוי לכלול סעיף זה.
  • למרות שבית המשפט נזהר מלקבוע אמת מידה אחידה או אחוז מסוים של גריעה מביצועי התאגיד הנרכש שיהוו "אירוע מהותי שלילי", עדיין ניתן להסיק שגריעה משווי החברה הנרכשת בכ-20%, בשילוב סיבות ונסיבות נוספות, עשויה להצדיק טענה ל""אירוע מהותי שלילי".
  • בית המשפט הדגיש כי לא לקרות בפועל "אירוע מהותי שלילי", אלא די בכך שנסיבות או אירועים מסוימים "עשויים באופן סביר לגרום לכך שיקרה אירוע מהותי שלילי". כך, יכול להיות שינוי מהותי לרעה שטרם הורגש על עסקי התאגיד עד למועד ההשלמה, אולם ניצניה כבר ארעו (כגון שינוי בחקיקה/רגולציה).
  • בית המשפט גרס כי מצגים שנכונותם מסויגת להתרחשות "אירוע שיגרום שינוי מהותי לרעה" (“Material Adverse Effect") הם סלחניים יותר ופחות קשיחים ממצגים שנכונים "מכל הבחינות המהותיות" (“in all material respects"), וכי תידרש שינוי מהותי לרעה באופן ממשי, בהיקף ההרעה ובמשכה, על מנת לגרוס שמצג המסוייג ה"שינוי מהותי לרעה" הופר, לעומת מצג המסויג "מכל הבחינות המהותיות".

 

סולקו על הסף תביעות מפרקי "בטר פלייס" נגד הדירקטורים ונושאי המשרה ב"בטר פלייס" – מכוח כלל "שיקול הדעת העסקי"

ביום 12.9.2018 מסר בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' הש' עופר גרוסקופף) את פסק דינו בת.א. 47302-05-16 בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ (בפירוק) ואח' נ' שי אגסי ואח', שעניינה בקשות לסילוק על הסף כנגד תובנעה שטענה כי דירקטורים ונושאי משרה אחרים שכיהנו בקבוצת בטר פלייס בתקופות הרלוונטיות התרשלו בתפקידם, וכי היו אחראים למצגי שווא כלפי צדדים שלישיים. התביעה הוגשה בשם שש חברות במיזם  בטר פלייס, על ידי המפרקים שמונו לנהלן, והועמדה על סך 200 מיליון ש"ח.

בכתב התביעה פורטה שורה של נושאים, המהווים, על פי הנטען, התרשלות של הנתבעים. בכתב התביעה לא הועלו טענות של ממש – ביחס לאף אחת מעילות התביעה – כי הרשלנות הנטענת של מי מהנתבעים מקורה בחוסר תום לב או בניגוד עניינים. לפיכך, בחינת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי ביחס לכל אחד מן הנושאים, התמקדה לפיכך בבחינת קיומו של התנאי השלישי, שעניינו ״החלטה מיודעת״.

בין יתר הטענות שהופנו כנגד הנתבעים ניתן למצוא את הטענות הבאות

  • הטענה כי בקשת הפירוק עצמה מהווה הודאה של הנתבעים ברשלנותם – לאור האמור בה כי: ״בקופת חברות הקבוצה כספים המסתכמים בכ-19 מיליוני דולרים בלבד והתחייבויות העומדות על מאות מיליוני דולרים, וכאשר אין כעת מי שיזרים לה את הכספים הדרושים לצורך המשך פעילותה". בית המשפט קבע כי טענה זו אינה עוסקת בתהליך קבלת ההחלטות בחברה, אלא בתוצאה הסופית – היקלעות החברה לחדלות פירעון. משכך, ממילא אין בכוחה לסתור את חזקת התקינות, העוסקת באופן קבלת ההחלטות, ודינה על כן, סילוק על הסף.
  • הטענה בדבר העדר דיון בנושאים מהותיים בדירקטוריון חברת האם וכן טענה כי הדירקטורים נעדרו שיקול דעת ואמירה עצמאית – בית המשפט קבע כי מדובר בטענות כלליות לגבי אופן קבלת ההחלטות בחברה, שלא ניתן לבחון אותן אלא ביחס להחלטות ומהלכים קונקרטיים. לפיכך פנה בית המשפט לבחון את ההקשרים הקונקרטיים לגביהם נטענה התרשלות נושאי המשרה.
  • הטענה בדבר בחירת אסטרטגיה של פיתוח מספר שווקים במקביל, בשלב מוקדם של הפעילות:  בית המשפט קבע כי ההחלטה איזו אסטרטגיית התפרסות לאמץ – התמקדות בשוק הישראלי או ניסיון לפעול במקביל במספר שווקים – היא החלטה עסקית מובהקת, הנמצאת בליבת שיקול הדעת העסקי. הרציונאליים העומדים בבסיס כלל שיקול הדעת העסקי, מתקיימים כאן על כן במלוא תוקפם ועוצמתם. אם לא די בכך –החלטה  זו אותה מבקשות התובעות לתקוף במסגרת עילת התביעה בה עסקינן היא אחת מאבני היסוד של התנהלותה העסקית של קבוצת בטר פלייס, אשר אומצה על פי האמור בכתב התביעה כבר בשנת 2008 והייתה ידועה לכל המעורבים במיזם: בעלי מניות, עובדים, לקוחות, ספקים, נותני אשראי.
  • טענות הנוגעות למהלכים הקשורים להוצאת האסטרטגיה השיווקית הנבחרת אל הפועל  וביניהן – יצירת גוף משפטי מורכב, התקשרות עם חברות ענק בשלב מוקדם של הפעילות, התקשרות עם יצרן רכב אחד וכיו"ב. גם לגבי עניינים אלה, לא נטען כי רשלנותם הנטענת של הנתבעים הייתה תולדה של חוסר תום לב או ניגוד עניינים מצדם. בית המשפט קבע כי בהיעדר טענות לגבי חוסר תום לב או ניגוד עניינים נותר למקד את המבט בתנאי השלישי, שעניינו קבלת החלטות מיודעות. אולם – בהיעדר כל טענה קונקרטית אלא טענות כלליות בלבד, קבע כי לא נטענו טענות היכולות לסתור את חזקת התקינות ולפיכך דינן של הטענות סילוק על הסף.
  • הטענה בדבר התנהלות ללא סמנכ"ל כספים CFO  – חברת האם התנהלה אמנם בתחילת הדרך (עד פברואר 2009) ללא סמנכ״ל כספים במשרה מלאה, ולאחר מכן (בין ספטמבר 2010 עד אוקטובר 2012) ניכרו קשיים באיוש התפקיד, ואולם לא נטען כי הנתבעים לא היו מודעים למצב דברים זה, וכי החלטתם להסתפק באגסי ובדרפלר כממלאי מקום עד לאיתור סמנכ״ל כספים לא הייתה החלטה מיודעת. מכאן שגם בעניין זה לא הונחה בכתב התביעה תשתית מספיקה לדחיית תחולת כלל שיקול הדעת העסקי.
  • הטענה בדבר אישור תקציב 2002 – בית המשפט קבע כי הטענות המועלות על ידי התובעות לגבי אישור תקציב שנת 2012 תוקפות את הגיונה וסבירותה של ההחלטה העסקית. ואולם, התובעות אינן מעלות כל טענה שיש בה, לו תתקבל, לסתור את חזקת התקינות העומדת לטובת נושאי המשרה מכוח כלל שיקול הדעת. לא נטען כי ההחלטה לאשר את התקציב נבעה מחוסר תום סובייקטיבי או שהיתה נגועה בניגוד עניינים. לא נטען אף כי מדובר היה בהחלטה בלתי מיודעת. בהיעדר טענות כאמור.
  • הטענה בדבר העדר כיסוי להתחייבויות חוץ מאזניות – לאורכו ולרוחבו של כתב התביעה, התובעות חוזרות ותוקפות את העובדה כי בתקופה שקדמה לקריסתה, בחרה הנהלת חברת האם שלא להותיר עתודות כספיות ("רזרבות")  לצורך מימון התחייבויותיה החוץ מאזניות, במקרה של קריסה. הכוונה היא למחויבויות שמקורן בהסכמים שחתמה הקבוצה עם גורמים שונים, לפיהם תחוב בפיצוי מוסכם במקרה של סיום מוקדם של הפעילות המשותפת עם אותו גורם. לא נטען בכתב התביעה כי אופן התנהלותם של הדירקטורים בעניין זה נבע מחוסר תום לב סובייקטיבי או מניגוד עניינים. לא נטען גם כי אופן ההתנהלות זה מקורו היה בהחלטות בלתי מיודעות של נושאי המשרה. נהפוך הוא. כתב התביעה עצמו מציין כי התקיימו בדיקות ומעקב בסוגיה. למעשה, כתב התביעה תוקף אך ורק את התוצאה הסופית – העובדה כי חרף המידע האמור, שהיה ידוע לנושאי המשרה, לא הוחלט לנקוט באותן הפעולות אשר לדעת המפרקים חובה היה לנקוט. הוא אינו מצביע על פגם בתהליך קבלת ההחלטות, או על מניעים פסולים לקבלתן. בית המשפט קבע כי מדובר בטענה חסרת הגיון עסקי ואין בטענות בכתב התביעה בסוגיה של העמדת עתודות כספיות, לו יאומצו, לסתור את חזקת התקינות העומדת לטובת הדירקטורים.
  • אי פירסום הערת עסק חי במועד – נטען כי הדירקטורים, נושאי המשרה ורואי החשבון של חברת האם התרשלו במילוי תפקידם כאשר לא רשמו ולא דרשו כי תירשם הערת עסק חי קודם לרבעון השלישי של 2012. טענה זו נדחתה על הסף שכן, מטבע הדברים, אי הכללת הערת עסק חי בדוחותיה הכספיים של חברה אינה מסבה נזק לחברה עצמה, אלא לצדדים שלישיים – משקיעים ונושים של החברה, אשר נמנעת מהם האזהרה אודות מצבה האמתי של החברה. בניגוד אליהם, החברה עשויה דווקא לצאת נשכרת מאי פרסום האזהרה, לפחות בטווח הזמן המידי.  
  • הטענה בדבר מצגי שווא רשלניים  – על פי כתב התביעה, "בחודשים האחרונים לקיומה של הקבוצה, יו"ר דירקטוריון חברת האם הצהיר הצהרות שווא לפיהן מצבה הכלכלי של קבוצת החברות איתן ועומד מאחורי הקבוצה גב כלכלי…" כאשר …" בפועל על בסיס הצהרות רשלניות אלו שניתנו על ידי יו"ר הדירקטוריון המשיכה קבוצת בטר פלייס להתקשר עם גורמים שונים והגדילה את הנזק הכלכלי"". גם כאן קבע בית המשפט כי הכשל בטענה זו גלוי על פני הדברים: הנזק הנטען בפרק זה אינו נזק של התובעות אשר בנעליהן נכנסו המפרקים, כי אם נזק נטען של צדדים שלישיים, אשר התקשרו עם החברה ועל כן דינן של הטענות להידחות על הסף.
  • הדחתו של שי אגסי – נטען כי ההחלטה ה תקבלה  "באורח  תמוה,  בחופזה,  ללא  דיון,  ללא  הכנה  נכונה  ומתאימה,  ללא  תוכנית מסודרת, ללא איתור מחליף מתאים וללא השגת מימון שיאפשר לקבוצה לשרוד מהלך כה משמעותי, אשר סביר וצפוי להשפיע על החברה באופן מהותי, כפי שאכן קרה בפועל" בית המשפט קבע, כי טענות העותרים בעניין זה אינן מייחסות לנושאי המשרה התנהלות מתווך חוסר תום לב סובייקטיבי או מתוך ניגוד עניינים .  נותר איפוא לבחון האם יש טענה על כך שההחלטה על הדחת אגסי הייתה לא מיודעת. הואיל ואין בכתב התביעה כל טענה ממשית כי ההחלטה על הדחת אגסי, כמו גם על בחירת  מחליפו, התקבלה מבלי שהיה לפני מקבלי ההחלטה מידע חיוני הנחוץ לצורך קבלת ההחלטה, הרי שאין בכך כדי לשלול את  הגנת כלל שיקול הדעת העסקי.
  • תלות חברות הבת בחברת האם והעדר הפעלת שיקול דעת עצמאי ע"י נושאי המשרה בהן –  הכשל הנטען בהקשר בו עסקינן הוא, אם כך, לא העדר מידע של הדירקטורים בחברות הבנות אלא העובדה ש"הכל ]היה[ מוכתב מלמעלה מהחלטות חברת האם ". אולם, בנסיבות בהן עסקינן – אשכול חברות המצוי בשליטה מלאה של חברת האם –  אין בעובדה זו כדי לעורר שאלות של ממש, וגם כאן אין בטענות המועלות בהקשר זה לבסס עילת תביעה נגד מי מהנתבעים.
  • היעדר ממשק ישיר ויעיל עם הנהלת החברה האם -טרוניית התובעות בהקשר זה היא על כך שחברי הדירקטוריון שלהם "חיו מפיו" של המנכ"ל אגסי, ולא היו בקשר עם גורמים אחרים בקבוצת בטר פלייס. ואולם אף אם נניח כי אגסי אכן זכה לאמונם המלא של הדירקטורים, וכי הם בחרו להתעדכן בראש בראשונה מפיו, הרי שהחלטה זו היא על פניה החלטה סבירה, שאין מקום להטיל במקרה הרגיל אחריות בגינה.

סילוק התביעה נגד רואי החשבון

בית המשפט סילק את התביעה נגד רואי החשבון, משום שאם קיימת עילה, הרי שהיא אינה עילה של החברה (שלא יכולה להצביע על נזק) אלא של צדדים שלישיים.

לסיכום, הביע בית המשפט את דעתו ביחס לתביעה בשולי פסק הדין כדלקמן: " עניינה של התביעה שלפני במיזם שאפתני שקרס. כישלון המיזם הותיר אחריו שתי קבוצות עיקריות של נפגעים: המשקיעים שהשקיעו במיזם באמצעות רכישת מניות, אשר הפסידו את כל כספם משנקלעה קבוצת בטר פלייס לפירוק; והנושים של קבוצת בטר פלייס, שנותרו עם מסת נכסים מצומקת להיפרע ממנה את חובותיהם. תכלית התביעה היא להגדיל את מסת הנכסים העומדים לחלוקה בין הנושים באופן שכל אחד מהם יוכל להיפרע חלק גדול יותר מחובו. תכלית זו היא שצריכה לעמוד לנגד עיני המפרקים, ואולם הגשמתה בדרך בה הלכו המפרקים במקרה זה אינה ראויה. ההליכה בדרך זו משמעה כי המשקיעים המרכזיים במיזם, אשר מטבע הדברים שימשו, בעצמם או באמצעות נציגיהם, כדירקטורים בקבוצת בטר פלייס, ידרשו לשלוח שוב יד לכיסם )ואם התברכו בביטוח אחריות תקף המכסה את חבותם – להפעילו,( ולהעלות לטובת המיזם תרומה נוספת, מעל ומעבר לכספים שכבר השקיעו בו. לכך אין, במקרה הרגיל, הצדקה אחריות המשקיעים במיזם מסוג זה מוגבלת, כפי שברור היטב לכל המעורבים, ובכלל זה לנושים, לסכומי השקעתם. כל הפסד מעבר לכך הוא הפסד שהנושים נטלו סיכון לגביו. מכאן שבהעדר נסיבות חריגות, אין מקום לחייב את מי שעמדו מאחורי המיזם בתשלום סכומים נוספים בעקבות קריסת המיזם. בוודאי שאין מקום לעשות כן במסגרת תביעה של קבוצת בטר פלייס עצמה, ובשם טענות החסומות מטעמים ראויים באמצעות כלל שיקול הדעת העסקי…

אזהרת הנתבעים ראויה להישמע, שכן הפעילות בה עסקינן היא פעילות מסוכנת על פי טבעה, והוספת הסיכון של תביעות משפטיות על הסיכונים העסקיים הכרוכים בה ממילא עלולה לפגוע באטרקטיביות של השוק הישראלי ביחס לחברות הזנק. מכאן שגם מנקודת מבט זו, דחיית התביעה, ובשלב מוקדם, משיגה תוצאה רצויה, ומשדרת מסר ראוי.

אכן, בדיעבד, כולנו חכמים, כולנו נבונים וכולנו יודעים את התורה, ואולם החלטות עסקיות אינן מתקבלות בסיועה של חוכמה שבדיעבד, ועל כן מצווים אנו שלא לבחון את התנהלות הדירקטורים ונושאי המשרה מבעד למשקפיה. מטעם זה, ומטעמים טובים נוספים, אין בתי המשפט בישראל מהרהרים אחרי החלטות עסקיות מיודעות שקיבלו נושאי משרה בתום לב וללא ניגוד עניינים. כך ביחס למקרה הכללי של חברות המנהלות עסקים בישראל, וכך – מקל וחומר – במקרה של חברות הזנק שכשלו. על כן דין התביעה שלפניי, שכל כולה תקיפהדיעבד של הגיון עסקי שהכזיב, להידחות על הסף". 

מהו הסדר המס שיחול ביחס לאופציה שהוענקה למשקיע לרכישת אופציות שהוענקו לעובדים ונותני שירותים לפי סעיפים 102 ו-3(ט) לפקודה?

במסגרת החלטת מיסוי: 9165/18 נדון הסדר המס שיחול על הענקת אופציה למשקיע לרכישת כל הון מניות החברה, ובכלל זה אופציות שהוענקו לעובדים ונותנים שירותים לפי סעיפים 102 ו-3(ט) לפקודה.ם

רקע עובדתי:

  1. לחברה פרטית תושבת ישראל (להלן: "החברה") תכנית הקצאה בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"), אשר הוגשה לאישורו של פקיד השומה כנדרש (להלן: "התכנית").
  2. במהלך השנים הקצתה החברה מכוח התכנית, כתבי אופציה לרכישת מניות רגילות של החברה, לעובדים ודירקטורים בחברה, שאינם בעלי שליטה כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודה, בהקצאה באמצעות נאמן בהתאם להוראות מסלול רווח הון שבסעיף 102 לפקודה (להלן: "העובדים", "המסלול ההוני" ו-"אופציות 102 הוני", בהתאמה). כמו כן, הקצתה החברה ליועציה כתבי אופציה לרכישת מניות רגילות של החברה בהתאם להוראות סעיף 3(ט) לפקודה (להלן: "היועצים", ו-"אופציות 3(ט)", בהתאמה). עובדים ויועצים יקראו יחדיו להלן: "הניצעים". אופציות 102 הוני ואופציות 3(ט) יקראו יחדיו להלן: "האופציות".
  3. כל האופציות 102 הוני הופקדו במועד הקצאתן בידי הנאמן כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה (להלן: "הנאמן").
  4. לאחרונה נחתם הסכם השקעה בין החברה למשקיע, חברה פרטית תושבת חוץ (להלן: "המשקיע") לפיו בתמורה להשקעה של המשקיע בחברה, יקבל המשקיע החזקה של 20% מהון המניות בחברה (להלן: "הסכם ההשקעה"). בנוסף ובמקביל להסכם ההשקעה, החברה, בעלי מניותיה, העובדים והיועצים, חתמו על הסכם המעניק אופציית רכישה (Acquisition Option) למשקיע לרכישת כל יתרת הון המניות, הן מבעלי המניות בחברה והן מהעובדים והיועצים, בתמורה למחיר שנקבע בין הצדדים בהסכם (להלן: "הסכם האופציה", "אופציית הרכישה" ו- "תמורת האופציה" בהתאמה). על פי תנאי הסכם האופציה, למשקיע תהיה זכות להודיע לחברה על רצונו לרכוש כאמור את כל יתרת הון מניות החברה במזומן, תוך תקופה קצובה ובכפוף לתנאים מסוימים שנקבעו בהסכם האופציה.
  5. יצוין כי בוצעו הענקות של אופציות 102 הוני במהלך 90 ימים מלפני מועד חתימת הסכם האופציה (להלן: "אופציות 102 הוני טריות").
  6. על פי תנאי הסכם האופציה, במועד מימוש אופציית הרכישה תואץ הבשלתן של כל האופציות שהוקצו ואשר טרם הבשילו עד מועד זה.
  7. יצוין כי במידה והמשקיע בוחר שלא לממש את אופציית הרכישה בתקופה שנקבעה בהסכם, כי אז רואים באי המימוש כביטול של הסכם האופציה כולו.
  8. הסכם האופציה יחייב את העובדים והיועצים וכן עובדים או יועצים נוספים אשר יקבלו בעתיד אופציות תחת התכנית, להעניק את אופציית הרכישה כאמור גם ביחס לאופציות אשר יוקצו להם במסגרת הקצאות עתידיות, ככל שיוקצו, לאחר מועד חתימת הסכם האופציה (להלן: "הקצאות עתידיות").
  1. יובהר כי האופציות למניות שהוקצו ויוקצו מקנות לעובדים את כל הזכויות הקיימות מכוח המניות הרגילות, ואין באופציית הרכישה משום לבוא במקומן, לבדלן או לבטלן. כמו כן יובהר כי:
  • מועדי ההבשלה של האופציות, כפי שנקבעו ואושרו במועד ההענקה, ו/או מימוש (המרה) של האופציות לכדי מניות, אינם קשורים או מותנים, במישרין או בעקיפין, באירוע של סיום יחסי עבודה או התקשרות, או מכירת החברה או הנפקתה בבורסה (למעט האצה במקרה של עסקה).
  • יודגש, כי בהתאם לחוק החברות החל בישראל, המניות הרגילות שתוקצינה או שתתקבלנה בעת מימוש האופציות תסווגנה כמניות רגילות בחברה. כמו כן, יובהר כי מניות אלה אינן מסווגות בהתאם לחוק החברות בישראל כמניות נדחות, מניות בכורה או מניות הנהלה.
  • ההקצאות של אופציות למניות לעובדים והיועצים הן מסוג של מניות רגילות אשר תקננה לכל הניצעים המחזיקים במניות הרגילות האמורות את כלל הזכויות הקיימות מכוח המניות הרגילות (בין היתר: זכויות לדיבידנד, זכויות הצבעה וזכות להשתתף בנכסי החברה במקרה של פירוק), וזאת, ללא העדפה או נחיתות בין הניצעים לעצמם ו/או בין הניצעים לבין יתר בעלי המניות.
  • המניות אינן ניתנות לפדיון.
  • הקצאת המניות מהווה פעולה של הקצאה והגדלת ההון המונפק בחברה במסגרת ההון הרשום של החברה.
  • האופציות כפופות לתקופת הבשלה, בהתאם להחלטת החברה. לא תינתן כל תמורה בטרם תסתיים תקופת ההבשלה המקורית (למעט באפשרות להאצה במקרה של עסקה);

וכן, יובהר כי ממועד הבשלתן, תהיינה הזכויות המוקצות לקניינו של הניצע, אשר יוכל לבצע בהן כל עסקה, ללא כל מגבלה (למעט אופציית הרכישה וזכות סירוב ראשונה במידה שקיימת כזאת), והכול בכפוף להוראות סעיף 102 לפקודה והוראות סעיף 3(ט) לפקודה, לפי העניין.

  1. החברה מצהירה, כי אופציית הרכישה הינה לכלל המניות של החברה והאופציות המוקצות וכי אין בידי הניצעים זכות ממשית לאכוף את זכויותיהם בגין האופציות אשר הוענקו להם, כך שלמעשה הניצעים אינם יכולים להמשיך ולהחזיק באופציות ככל ותמומש אופציית הרכישה וקבלת תמורת האופציה כאמור בסעיף 4 לעיל והם מחויבים במסגרת הסכם האופציה להעניק את אופציית הרכישה, ביחס לאופציות המוקצות בחברה, למשקיע. כמו כן, הענקת אופציית הרכישה הינה תנאי להקצאות העתידיות.
  2. האופציות שהוקצו ו/או יוקצו בחברה הן תחת תכנית המסווגת על פי הכללים החשבונאיים כתכנית הונית (המסולקת במכשירים הוניים) על פי תקן 718 ASC (שלפני כן היה ידוע גם כתקן FAS123R) לפי כללי החשבונאות האמריקאים, על פי IFRS2 לפי התקינה הבין-לאומית ועל פי תקן 24 של המוסד לתקינה חשבונאית בישראל, ולא מסווגת כתכנית התחייבותית (המסולקת במזומנים), לרבות הענקת יחידות פנטום לעובדים.
  3. מלבד האמור לעיל, בתכנית ו/או בכל חוזה התקשרות אחר עם היועצים ו/או עובדים בחברה, לא קיימת האפשרות לבצע שימוש באופציות מסוג Put ו/או Call, לשם מימוש האופציות למניות רגילות שיוקצו מכוחן, למעט באישור מראש של המחלקה המקצועית של רשות המסים בתנאים שיקבעו.
  4. יודגש, כי למיטב ידיעת החברה, המשקיע אינו "קרוב", כהגדרת מונח זה בסעיף 88 לפקודה, של החברה ו/או בעלי מניותיה של החברה ו/או חברות הקשורות אליה.

הבקשה:

קביעת הסדר המס שיחול על האופציות שהוקצו ויוקצו אשר כפופות לאופציית רכישה.

תמצית הסדר המס ותנאיו:

  1. ככלל, מתן אופציית הרכישה על ידי העובדים והיועצים למשקיע, לשם רכישת זכויותיהם בחברה, מסווגת כאירוע מכירה, לכל דבר ועניין.
  2. בשונה מהכלל האמור: מועד אירוע המס, חישוב שווי ההטבה הנצמח לעובדים והיועצים, וניכוי המס הימנו, ידחו ל״מועד המימוש", כהגדרת מונח זה בסעיף 102(א) לפקודה או בהתאם לאמור בסעיף 3(ט) לפקודה, לפי העניין, בין אם המימוש נעשה באמצעות שימוש באופציית הרכישה ובין אם לאו (להלן: "מועד אירוע המס").
  3. במועד אירוע המס יחולו ההוראות הבאות:
    • ביחס לאופציות 102 הוני:

יחולו הוראות סעיף 102(ב) לפקודה וכללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשס"ג-2003 (להלן: "הכללים"), לפי העניין, כך שהנאמן ו/או החברה, ינכו מס, בהתאם לשיעורים הקבועים בכללים.

  • ביחס לאופציות 3(ט):

ההכנסה במועד המרת אופציות 3(ט) למניות החברה, או מכירת אופציות 3(ט) בפועל, תסווג כהכנסה מעסק, מכוח סעיף 2(1) לפקודה, וניכוי המס הימנה על ידי החברה, יהא בהתאם לשיעור הקבוע בצו מס הכנסה (ניכוי מתשלומים בעד שירותים או נכסים), התשל"ז-1977.

  • ביחס להקצאות עתידיות והקצאות אופציות 102 הוני טריות:

ככלל מתן אופציית הרכישה על ידי העובדים, אשר יוענקו להם כתבי אופציה לרכישת מניות החברה במסגרת הקצאות עתידיות, לא יהווה הפרה של סעיף 102 לפקודה והכללים מכוחו ויחול האמור בסעיף 3.1 לעיל. כמו כן לא יראו במתן אופציית הרכישה על ידי היועצים כאירוע מימוש אופציות שיוענקו בהתאם להוראות סעיף 3(ט) לפקודה ויחול האמור בסעיף 3.2 לעיל.

  • עם זאת, הכלל האמור בסעיף 3 לעיל בקשר לאופציות 102 הוני, יחול רק במקרה בו האופציות שתוענקנה על ידי החברה למניותיה תהיינה של כתבי אופציה אשר תוספת המימוש הנקובה בהם תינתן במחיר מימוש אשר לא יפחת משווי השוק של מניות החברה במועד הקצאת האופציות (כאשר בקביעת שווי השוק כאמור נעשתה התחשבות בקיומה של אופציית הרכישה) (להלן: "תוספת המימוש הבסיסית"). בכל מקרה אחר בו כתבי האופציה שיוענקו יהיו בתוספת מימוש הנמוכה מתוספת המימוש הבסיסית, יסווג במועד המימוש חלק שווי ההטבה בגובה ההפרש שבין תוספת המימוש הנקובה בכתבי האופציה לבין תוספת המימוש הבסיסית, כהכנסת עבודה לכל דבר ועניין, לרבות לעניין ניכוי המס במקור הימנה. נוסף על כך, במקרה בו המשקיע ירכוש באמצעות אופציית הרכישה אופציות 102 הוני או מניות 102 הוני (ככל שיהיו מימושים של אופציות 102 הוני), אשר יוענקו לעובדים במסגרת הקצאות עתידיות, בטרם הגיע מועד תום התקופה של 24 חודשים לפי סעיף 102 לפקודה, הרי שלא יראו באירוע זה כמכירה שלא מרצון, לעניין סמכויות המנהל בסעיף 102(ח) לפקודה, ויחולו הוראות סעיף 102(ב)(4) לפקודה.
  • יובהר כי תנאי לאמור לעיל היא שתמורת האופציה שתשולם על ידי המשקיע תהיה בכל מקרה המחיר שנקבע באופציית הרכישה, לא תפחת ממנו ולא תהיה גבוהה ממנו. ככל שהתמורה שתשולם בפועל לניצעים בגין האופציות ו/או מניות שיתקבלו ממימוש אופציות ככל שיהיו, תהיה נמוכה או גבוהה מתמורת האופציה, הרי שיחול מס בשיעור המס השולי של הניצע כקבוע בסעיף 121 לפקודה וסעיף 121ב לפקודה, או מס בהתאם לשיעור הקבוע בצו מס הכנסה (ניכוי מתשלומים בעד שירותים או נכסים), התשל"ז-1977, אלא אם הציג הניצע בפני החברה או הנאמן אישור תקף מפקיד השומה לניכוי מס בשיעור מופחת.
  1. כמו כן, במסגרת החלטת המיסוי, נקבעו הוראות מגבלות נוספות והתניות אופרטיביות ליישום החלטת המיסוי וכן הוראות ספציפיות לעניין החברה והנאמן, כגון: ביאורים בדוחות הכספיים ובדוחות התאמה למס, אישור מצגי החברה להסכמתה לתנאי החלטת מיסוי זו וכן הוראות במקרה של הפרה.

החלטת מיסוי – לא ניתן להחליף בדיעבד מסלול הקצאת אופציות מהקצאה לפי סעיף 3(ט) (נותן שירותים) לסעיף 102 (עובד)

במסגרת החלטת מיסוי 5561/18 נדונה בקשה של חברה להחלפת מסלול המס לנותן שירות שבתחילה הוקצו לו אופציות להמרה למניות רגילות של החברה לפי סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודה, ולאחר שהפך להיות שכיר בחברה התבקש שינוי הסיווג של האופציות לפי 3(ט) לאופציות במסלול ההוני על פי הוראות סעיף 102 לפקודה. הבקשה נדחתה, כאשר במסגרת ההחלטה נקבע כי: "ברישה של סעיף 102(ב) לפקודה: "הכנסתו של עובד מהקצאת מניות". לפיכך, ניצעים אשר כבר במועד הענקה אינם מתקיימים בינם לבין החברה יחסי עובד- מעביד או אשר אינם משמשים כדירקטורים בחברה, אינם יכולים בדיעבד ליהנות מהסדרי המס הקבועים בסעיף 102 לפקודה..

העובדות:

  1. חברה פרטית תושבת ישראל (להלן: "החברה"), הקצתה במהלך השנים, אופציות למניות רגילות, בהתאם לתכנית הקצאה לפי הוראות סעיף 102 לפקודה )להלן: "תכנית האופציות") לעובדיה, שאינם "בעלי שליטה" כהגדרת המונח בסעיף 102 לפקודה, במסגרת מסלול רווח הון בהקצאה באמצעות נאמן (להלן: "המסלול ההוני").
  2. יחיד תושב ישראל שימש כנותן שירותים לחברה החל משנת 2016 (להלן: "נותן השירותים").
  3. בתמורה לשירותים שניתנו על ידי נותן השירותים כאמור, העניקה לו החברה אופציות להמרה למניות רגילות של החברה לפי סעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודה (להלן: "אופציות 3(ט)"). ההכנסה ממימוש אופציות 3(ט) אלו מסווגת כהכנסה ממשלח יד לפי סעיף 2(1) לפקודה וחייבת במס בשיעור המס השולי של נותן השירותים.
  4. בשנת 2017 נותן השירותים החל לעבוד בחברה כשכיר.
  5. האופציות שהוקצו בחברה הן תחת תכנית האופציות המסווגת על פי הכללים החשבונאיים כתכנית הונית (המסולקת במכשירים הוניים) על פי תקן 718 ASC (שלפני כן היה ידוע גם כתקן FAS123R) לפי כללי החשבונאות האמריקאים, על פי IFRS2 לפי התקינה הבין-לאומית ועל פי תקן 24 של המוסד לתקינה חשבונאית בישראל, ולא מסווגת כתכנית התחייבותית (המסולקת במזומנים), לרבות הענקת יחידות פנטום לעובדים.
  6. בתכנית האופציות ו/או בכל חוזה התקשרות אחר עם נותן השירותים ו/או עובדים בחברה, לא קיימת האפשרות לבצע שימוש באופציות מסוג Put ו/או Call, לשם מימוש אופציות 102 הוני למניות רגילות שיוקצו מכוחן, למעט באישור מראש של המחלקה המקצועית של רשות המסים בתנאים שיקבעו.

הבקשה:

לשנות את סיווג האופציות 3(ט) שהוקצו לנותן השירותים לאופציות במסלול ההוני על פי הוראות סעיף 102 לפקודה.

תמצית הסדר המס ותנאיו:

על הקצאת אופציות 3)0( תמשכנה לחול הוראות סעיף 3)0( לפקודה, ולא הוראות סעיף 102 לפקודה. לפיכך, אירוע המס יחול במועד המרת האופציות למניות החברה והכנסתו של נותן השירותים במועד זה תסווג כהכנסה ממשלח יד מכוח הוראות סעיף 2(1) לפקודה ותהא חייבת במס בשיעור המס השולי הקבוע בסעיף 121 לפקודה וסעיף 121ב לפקודה. האמור לעיל נקבע, בין היתר, מהטעמים הבאים:

  1. ככלל, סעיף 102 לפקודה, חל על הענקות של חברה מעבידה לעובד, לרבות לנושא משרה (כהגדרת המונחים בסעיף 102 לפקודה). מכאן, שעל מנת להיכנס תחת הוראות סעיף זה ישנה חובה כי יחולו בין הניצע לבין החברה המעבידה כבר במועד הענקה, יחסי עובד-מעביד, או לחילופין, שהניצע משמש כדירקטור בחברה. עמדה זו מוצאת את ביטוייה, בין היתר:

א. בכותרתו של חלק ה'1 לפקודה: "הקצאת מניות לעובדים";

ב. בהגדרה שבסעיף 102(א) לפקודה "הקצאת מניות באמצעות נאמן": "הקצאת מניות של

חברה מעבידה לעובד"; וכן

ג. ברישה של סעיף 102(ב) לפקודה: "הכנסתו של עובד מהקצאת מניות".

לפיכך, ניצעים אשר כבר במועד הענקה אינם מתקיימים בינם לבין החברה יחסי עובד- מעביד או אשר אינם משמשים כדירקטורים בחברה, אינם יכולים בדיעבד ליהנות מהסדרי המס הקבועים בסעיף 102 לפקודה. תכליתו של סעיף 102 לפקודה, בין היתר, הינה הקצאת תגמול הוני במטרה לחזק את הקשר בין עובדי החברה ונושאי המשרה שלה ושיתופם בהצלחתה, כחלק מהאורגנים הטבעיים הפנימים שלה ולא בהענקת הטבות מס ביחסים שבין נותני שירותים או ספקים לבין החברה שלה הם נותנים.