פ"ד הצלחה נ' כהן – חובה לבצע הצעת רכש במעבר ל"החזקה ביחד" של ניירות ערך היוצרת דבוקת שליטה

יאיר מינטוס, עו"ד

ביום 22.4.2014 אושרה תובענה ייצוגית במסגרת ת"צ 2484-09-12 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' כהן ואח', אשר עסקה במכירת השליטה בחברת כהן פיתוח ומבני תעשייה בע"מ ("החברה") על ידי בני משפחות כהן ותדמור, אשר ירשו את מניותיהם מהוריהם חיים ושרה כהן ז"ל, ואשר החזיקו, בהחזקה נפרדת, סך כולל של כ-51% ממניות החברה. ביום 7.11.2011 מסרו משפחות כהן ותדמור דיווח כי הן מוכרות את מניותיהן בחברה לחברת "קבוצת דלק בע"מ".

המבקשים טענו שתי טענות עיקריות: (א) כי הרוכשת, דלק קבוצה בע"מ, רכשה 51% ממניות החברה ובכך נעשתה בעלת שליטה בחרה מבלי לפעול בהתאם להוראות סעיף 328(א) לחוק החברות, תשנ"ט-1999 המחייב ביצוע הצעת רכש; ו – (ב), לחילופין, אם היוו משפחות כהן ותדמור בעלות השליטה טרם הרכישה, דבר המייתר את הצורך בהצעת רכש, אזי הפרו עד למועד המכירה הוראות חוק רבות שכן המוכרות היוו "בעלות שליטה" בשל ההחזקה המשותפת.

בית המשפט בחן את התנהלות משפחות כהן ותדמור לאורך השנים, וניסה לראות האם ניתן לראות בהן כמחזיקות במשותף במניות החברה, ולפיכך כבעלות שליטה אשר יכולות למכור את השליטה חברה ללא הצעת רכש, בית המשפט קבע כי שאלת ה"החזקה ביחד", כפי שנבחנה בין היתר בפ"ד תרו, עשויה להיות שאלה מורכבת, ומבוססת על נתונים משפטיים ועובדתיים כאחד.

במסגרת ההחלטה קבע בית המשפט כלל, קשיח, על פיו ככלל, מקום בו שניים או יותר לא מסרו בדיווחיהם הרשמיים לציבור המשקיעים, באופן מפורש, כי הם "מחזיקים ביחד" במניותיהם, אין ביכולתם לשנות כרצונם את עמדתם, רטרואקטיבית, ולטעון שיש לראות בהם כמחזיקים יחד מקדמת דנא, באופן בו החזקתם המשותפת חוצה "לראשונה" בחברה את אחד משיעורי ההחזקה הקבועים בסעיף 328 לחוק החברות.

כמסקנה מכך, קובע בית המשפט כי ביום בו חברו משפחות כהן ותדמור ל"החזקה ביחד" במלמעלה מ-45% ממניות החברה, הן הפרו את החובה החלה עליהן לבצע הצעת רכש מיוחדת, לפי סעיף 328 לחוק החברות.