הלוואות קבוצתיות מן הציבור הרחב למימון פרוייקטי תמ"א 38 – חייבות תשקיף אפילו חולקו לקבוצות בנות פחות מ-35 אנשים השונות בתנאיהן המסחריים

במסגרת עע״מ 7313/14 רשות ניירות ערך נ' קבוצת קדם חיזוק וחידוש מבנים בע"מ פורסם ב"נבו", נדון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, אשר בו נקבע כי הסכמי ההלואה שתוכננו על-ידי המשיבה, קבוצת קדם, אינם מהוים ניירות ערך לעניין חובת פרסום תשקיף.

המשיבה, קבוצת קדם, היא חברה המבקשת ליזום פרוייקטים של תמ״א 38, במסגרתם מחוזקים מבנים נגד רעידות אדמה תוך שמתאפשרת, לעתים, תוספת בניה. לטענתה, פרוייקטים מסוג זה נתקלים בקשיים בהשגת מימון בנקאי, ולפיכך מבקשת היא להשיג את המימון הנדרש על-ידי הלואת כספים מן הציבור הרחב. ביום 10.10.13 פנתה המשיבה לרשות לניירות ערך (להלן הרשות) לקבלת התייחסותה בשאלה האם צורת מימון זו מהוה מכירת ניירות ערך לעניין חובת פרסום תשקיף, המעוגנת בסעיף 15 לחוק ניירות ערך, תשכ״ח-1968 (להלן החוק). החוק מגדיר נייר ערך באופן הבא:

״תעודות המונפקות בסדרות […] ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם […]״.

במקה הנדון, עמדו בפני כל מלווה חמש אפשרויות השקעה הנבדלות ביניהן במשתנים אחדים: גובה הריבית השנתית; היקף הבטוחה הניתנת; מועד החזר ההלואה ועוד. המשיבה אף התחייבה שלא תלוה כספים ממשקיע שאינו מיוצג על-ידי עורך דין, ומשא-מתן פרטני ינוהל מולו במסגרת האפשרות בה בחר. הריבית השנתית במסלולים השונים נעה מ-12% עד 21% – הבדל של 75% בתשואה.

בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט רובינשטיין ניסה להכריע בשלוש שאלות עיקריות:

1. האם המתוה המוצע מהוה "סדרה" לעניין חובת פרסום תשקיף?
2. האם מדובר בסדרה אחת או בחמש סדרות שונות?
3. כל שמדובר בחמש סדרות שונות, האם ניתן למנות את המשקיעים בסדרות השונות יחד לעניין סעיף 15א(א)(1), המחריג מחובת הפרסום ניירות ערך הנמכרים לפחות מ- 35 קונים?

ביחס לסוגיה הראשונה והשנייה הכריע בית המשפט כי המתוה המוצע – בכללותו – אינו מהוה סדרה אחת של ניירות ערך אלא חמש סדרות שונות. זאת, בין היתר לאור העובדה כי קיימים הבדלים של עד 75% בתשואה ולכן לא ניתן לראות בהלוואות השונות כ״שוות מעמד ודרגה״ וכן לאור העובדה כי המתוה המוצע – בכללותו – כולל בתוכו שונות משמעותית, המהוה אינדיקציה להיעדר פערי כוחות בין הצדדים. ניתן לראות שלמשקיע מרחב תמרון משמעותי אל מול המשיבה: באפשרותו להגדיל או להפחית את מידת הסיכון לה ייחשף במהלך השקעתו, תוך שהוא מיוצג – כמותנה – על-ידי עורך-דין. משמע, אין עסקינן במעין חוזה אחיד בו המשקיע אינו לוקח חלק בעיצוב ההתקשרות החוזית.

ביחס לסוגיה השלישית, קרי, הכיצד מונים 35 משקיעים לצורך הפטור מתשקיף, האם רק לניירות ערך מן הסדרה הנמכרת בעסקה הנוכחית, או שמא לכל נייר ערך, מאותו סוג, באשר הוא וביחס לכל הסדרות יחדיו? בית המשפט מכריע בעניין זה, נוכח לשון הסעיף ותכליתו, כי נכון יהיה שהמשקיעים בכל אחת מאפשרויות המתוה נשוא ענייננו יימנו יחד.

לסיכום בית המשפט סבור כי במקרה דידן יש לראות בהסכמי ההלואה – אף אם מקורם באפשרויות שונות – מכירה אחת, כיון שמרבית הפרמטרים מורים על זהות. הסכמי ההלואה נחתמים במסגרת אותה תכנית מימון של פרוייקט תמ״א 38; מן המתוה המוצע עולה, כי כוונת המשיבה ללוות את הכספים בסמיכות מועד לשם תחילתן של עבודות הבינוי בפרוייקט; סוג התמורה המוצע למשקיעים זהה בעיקרו – תשלום סכום כסף בעתיד; תכלית ההלואות זהה – גיוס הון לשם פרוייקט בינוי ספציפי. כאמור, פרמטרים אלה מטים את הכף לעבר ״איחודן״ של ההלוואות ומניית המלוים באופן מצטבר. לאור כך, אין מתקיימים התנאים לפטור מתשקיף. לעומת זאת, אם תוגבל הכללת משקיעים ל-35 בכל הסדרות יחד אזי היא לכאורה זכאית לפטור.

.