'הזכות להישכח' – גוגל חייבת למחוק ולהסיר תוצאות חיפוש ופרסומים מעוולים (לשון הרע) לאחר קבלת הודעה מהנפגע, אף ללא צו שיפוטי – מחויבת לעמוד בכלל ה"הודעה והסרה" (notice & take down) בדומה למנהלי אתרים ופורומים

ביום 22.6.2015 מסר בית המשפט המחוזי בתל אביב (מפי כב' הש' אביגיל כהן) את פסק דינו בעניין ע"א 44711-11-14 עמי סביר עו"ד נ' בר נוי ואח' (טרם פורסם) במסגרתו נדון ערעור על בית משפט השלום בתביעה שהגיש עו"ד עמי סביר נגד שאול בר נוי ו-Google Incorporated. סביר הינו עו"ד במקצועו שייצג את לשכת עורכי הדין בהליכים משמעתיים נגד עו"ד ליאונלו ארביב. ביום 11/8/03 ניתן פסק דין בבית המשפט העליון בערעור שהגיש עו"ד ליאונלו על הכרעת דין שניתנה בבית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין במסגרתה נדחה ערעורו של עו"ד ליאונלו. פסק הדין פותח במשפט: "המערער הינו עורך דין, אשר הורשע בחמש פרשיות שונות על ידי בית הדין המשמעתי 16 המחוזי של לשכת עורכי הדין…". בר נוי הינו בעלים ומפעיל של אתר האינטרנט Court.org.il (להלן:  ״האתר״) במסגרת האתר פרסם את פסק הדין שניתן בעל״ע 1555/02 עו״ד ליאונלו ארביב נ' לשכת עורכי הדין – ועד מחוז תל אביב (11.8.2003). שמו של  עו"ד סביר מופיע בפסה״ד כמייצג את לשכת עורכי הדין – ועד מחוז תל אביב. לא היתה מחלוקת על העובדה הבסיסית ולפיה עד מועד קיום הדיון בערעור (10/6/15), אזי כאשר מקישים את שמו של סביר במנוע החיפוש של גוגל, מופיע בדף תוצאות החיפוש במעלה רשימת החיפוש הפרסום הבא:

הוסכם על דעת כל הצדדים כי עו״ד סביר לא הורשע בבית הדין למשמעת ורק ייצג את לשכת עורכי הדין בערעור שבו נכתב בפסה״ד על עו״ד אחר כי הוא הורשע בחמש פרשיות שונות. בגין פרסום זה הגיש סביר תביעה נזיקית על סך 200,000 ₪. נטען, כי הפרסום פגע בשמו, מעמדו, במוניטין המקצועי שלו, הסב לו הפסדי הכנסות, עוגמת נפש ואי נחת. סביר החליט להגיש את התביעה, לאחר שגורמים שונים אשר ראו את הפרסום המעוול, הסבו את תשומת ליבו לכך ושאלו אותו, אם הפרסום נכון. בכתב התביעה אף טען, כי הוא שם לב לכך שבחודשים שקדמו להגשת התביעה, הפרסום השגוי והמטעה במנוע החיפוש קודם ומופיע בין תוצאות החיפוש הראשונות. בית משפט השלום קיבל את התביעה כנגד בר נוי אולם דחה את התביעה נגד גוגל.

לכתב התביעה קדמו פניות לבר נוי ולגוגל לצורך הסרת הפרסום. הפרסום לא הוסר. לא היתה אף מחלוקת בין הצדדים על כך, שמקור הפרסום השגוי והמטעה, אשר מופיע במנוע החיפוש של גוגל הוא ב״קוד הטכני״ של דף האינטרנט באתר.

רוב תוצאות החיפוש במנוע החיפוש של גוגל מורכבות משלושה רכיבים:

• כותרת – השורה הראשונה של כל תוצאת חיפוש המשמשת כקישור לדף האינטרנט של התוצאה.
• כתובת אתר – כתובת האינטרנט של דף האינטרנט של התוצאה שמופיעה מתחת לכותרת.
• מקטע טקסט – קטע מטקסט או מספר קטעים מדף האינטרנט אשר עשויים לכלול את מונחי החיפוש.

במקרה דנן, כותרת תוצאת החיפוש התבססה על תג הכותרת שנכלל על ידי בר נוי / האתר בקוד המקור של דף האינטרנט. הובהר כי מבחינה טכנית, יכל בר נוי לשנות את אותו קוד טכני ובכך להביא לביטול / שינוי / הורדת הפרסום נשוא התביעה, אך בפועל- לא פעל לשינוי הקוד הטכני. לא היתה גם מחלוקת על כך, שמבחינה טכנית יכולה גוגל להסיר את תוצאת החיפוש המלאה. לפי גרסת גוגל, האלגוריתם שלה יכול במקרים נדירים לבחור כותרת שונה מתוך המידע הזמין בדף האינטרנט של האתר או מתוך דפים אחרים המקשרים לאותו עמוד כדי שייצג בצורה טובה יותר את הכותרת ובמקרה דנן, אישרה כי לא נעשתה התערבות ידנית על מנת לשנות את הכותרת השנויה במחלוקת.

כלומר, טכנית, נראה כי ניתן היה לשנות את תוכן תוצאת החיפוש ולמצער – להסיר תוצאת החיפוש לגמרי. על פי עדותו של עד מומחה מטעם גוגל, יש אפשרות טכנית שכזו, אך גוגל להשקפתה סבורה, כי אפשרות שכזו היא ״רעה״.

השאלה שעמדה למבחן בערעורים היא שאלה משפטית עקרונית – האם הנתבעים (כולל גוגל) היו צריכים להסיר את הפרסום לאחר שהתקבלה הבקשה להסרתו והאם ניתן לחייבם לשלם פיצוי לתובע; משבחרו שלא להסיר את הפרסום לאחר קבלת ההודעה.

בבית משפט קמא (השלום בתל אביב) נקבע כי הפרסום המעוול הינו בגדר לשון הרע ומזכה את התובע בפיצויים מבר נוי. באשר לחבותה של גוגל, התקבלה טענת גוגל לפיה הביטוי בכותרת נוצר, נשלט ומפורסם ע״י בר נוי והועתק בתהליך אוטומטי ללא מגע יד מהקוד הטכני של דף האינטרנט באתר אליו מקושרת תוצאת החיפוש. בר נוי לא סיפק הסבר מניח את הדעת מדוע הוא מסרב לשנות את הכותרת הפוגעת בעליל, בקוד הטכני של הדף באתרו. בימ״ש קמא ציין בהקשר זה כי התרשם מעדותו של מר פיטר דיקמן (מטעם גוגל) אשר העיד מטעם גוגל כי לגוגל אין נגיעה לעניין ואין לה אפשרות לתקן את הקוד ? הטכני או לשנותו. עוד סבר בימ״ש קמא כי אין מקום לחייב את גוגל, כמנוע חיפוש, באחריות לפרסום תוכן מאמר המפורסם ע״י האתר המפרסם כלפי צד שלישי, בענייננו- סביר, כאשר בר נוי יכול היה לשנות את הכותרת בנקל ובכל עת.

בית המשפט קמא פסע בעקבות פסק הדין בענין לביב (בת״א (שלום ת״א) 12773/08 לביב נ' גוגל ישראל בע"מ (22.10.2009)), שניתן אף הוא על ידי כב' הש' אביגיל כהן בכהונתה כשופטת שלום, שם נקבע כי: "עסקינן במנוע חיפוש, אשר אין חולק על העובדה שדרך פעולתו היא אוטומטית באמצעות אותו "זחל" העובר בין דפי האינטרנט השונים ומצרף בדרך אוטומטית את המידע הכלול במנוע החיפוש. קבלת תביעת התובע לא רק שתוביל לאפקט מצנן שיעמיד בסכנה את קיומו של כל מנוע חיפוש – שהוא שירות חיוני לציבור בתקופתנו, אלא תקעקע לחלוטין את כל יסודות השירות החיוני של מנוע החיפוש. מידע שיתווסף למנוע חיפוש יצטרך לעבור "צנזורה מוקדמת" של בעלי מנוע החיפוש. כפועל יוצא מכך, המידע שיופיע במנוע החיפוש לא יכיל את כל המידע המופיע על אותו גורם, שמבוצע חיפוש לגביו במנוע החיפוש, ובכך תפגע אנושות אמינותו ומהימנותו של מנוע החיפוש. הרי מי שמבקש להיעזר במנוע חיפוש, מצפה למצוא את כל התוכן המופיע באתרים השונים לגבי המילה או צירוף המילים שהחיפוש נעשה לגביהם, ואילו קבלת תביעתו של התובע תוביל לכך, שרק מידע חיובי על נשוא החיפוש ו/או מידע שעבר בדיקת יועץ משפטי באשר להוראות חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965 וכיוצ׳׳-, יהיה כלול במנוע החיפוש ובוודאי שאין זה מטרתו של מנוע חיפוש".

הש' כהן, בפסק הדין בערעור, חזרה אחר קביעתה בפ"ד לביב ואשררה כי :"אני עומדת באופן מלא אחר קביעתי בעניין לביב גם היום; אך המקרה שם שונה לחלוטין מענייננו. בעניין לביב נדונה השאלה של אחריות מנוע חיפוש לתוכן מאמר המפורסם על ידי אתר המפרסם. באותו מקרה האתר המפרסם הסיר את הפרסום המעוול עוד לפני הגשת התביעה והתביעה הוגשה רק נגד גוגל. נושא אשר היה צריך לדון בו בענין לביב היה: האם גוגל היתה צריכה לבדוק כל פרסום ופרסום לפני שהוא מופיע במנוע החיפוש, על מנת להימנע מהפנייה לפרסום מעוול. על כן, בחנתי בין היתר את הפסיקה אשר היתה ידועה באותה עת בנוגע למנגנון ״הודעה והסרה״, ובין היתר, ת״א (שלום כ״ס) 7830/00 ארנון נ' אלישי (14.7.02) ; ת״א (שלום ת״א) 37692/03 סודרי נ' שטלרויד (1.8.05) ; בר״ע (מחוזי חיפה) 850/06, 1632/07 מור נ' ידיעות אינטרנט מערכות אתר YNET – מערכת הפורומים (22.4.07) (אשר שונתה מאוחר יותר בבית המשפט העליון). תזכיר הצעת חוק מסחר אלקטרוני, תשס״ו – 2005 אשר עמד עדיין על השולחן באותה עת. בחנתי את השיטה האמריקאית והדין האירופי והגעתי למסקנה ולפיה כל שיטות המשפט הללו לא הטילו אחריות כאשר המידע הועבר בדרך אוטומטית. מסקנתי היתה, כי אין להטיל על מנוע חיפוש חובה לבצע בדיקה מוקדמת של תוכן הפרסום" אולם "המקרה שלפנינו אינו דן כלל בשאלת חובתה של גוגל כמנוע חיפוש לבצע ״צנזורה״ מוקדמת או בדיקה מוקדמת של כל פרסום ופרסום לפני שהוא מופיע במנוע החיפוש. השאלה שיש לבחון אותה בענייננו שונה לחלוטין והיא: האם לאחר שנתבקשה הסרה של פרסום מעוול. צד ג' אשר גרם לפרסום המעוול אינו משתף פעולה / מסרב להסיר את הפרסום באתר שלו – האם מנוע החיפוש צריך לפעול להסרת הפרסום המעוול במנוע החיפוש עצמו?" ביחס לשאלה זו השיבה כב' הש' כהן בחיוב, קרי, "המקרה שלפנינו הוא מקרה קלאסי שבו יש להחיל מנגנון של ״הודעה והסרה״….הואיל ועו״ד סביר אינו מבקש צנזורה מוקדמת או הפעלת מנגנון שיסנן מראש את תוצאות החיפוש, אלא דורש הסרה של הפרסום המעוול במנוע החיפוש לאחר שמתברר כי בשל מעשה או מחדל של צד ג׳ – האתר, הפרסום במנוע החיפוש הוא מעוול. בנסיבות אלו, הדרישות ממנוע החיפוש הן דרישות דומות מכל מי שמנהל אתר ולאו דווקא ייחודיות למנוע חיפוש. אין צורך ליצור הבחנה פסיקתית בין בעל אתר לבין מנוע חיפוש בעניין זה. בצוטטה את כב׳ השופט פרופ׳ גרוסקופף בעניין א.ל.י.ס (ת״א (מחוזי מרכז) 567-08-09 א.ל.י.ס אגודה להגנת יצירות סינמטוגרפיות (1993) בע״מ נ' רוטר נט בע"מ, פורסם ב"נבו") הרי הגישה המקובלת כיום בעולם היא להגביל את אחריות בעלי אתרים במקרה הרגיל כך שלא יחויבו באחריות להימצאות קישורים מפירים אם הם מפעילים נוהל של הודעה והסרה. קרי, משנודע לגוגל על הפרסום המעוול, היה עליה להתכבד ולדאוג לתיקון העוולה ולשנות את הקוד הטכני ללא תנאי מוקדם כלשהו או להסיר את הפרסום.

"אין זו שאלה של ״אשמת״ מנוע החיפוש לתוצאת החיפוש. מדובר בפנייה להסיר מידע שגוי בעליל אשר גם באתר המפנה ניתן לראות כי לא כתוב המידע המופיע בתוצאת החיפוש. אין סיבה להקל על מנוע חיפוש במקרה שכזה ולקבוע כי דמו סמוק יותר מ״דמו״ של בעל אתר אשר מובא לידיעתו תוכן מפר מובהק, שהוכנס לאתר ע״י מעוול צד ג׳. ברור שעדיף היה, לו בר נוי היה מתכבד ומתקן את הקוד הטכני אשר הוביל לפרסום המעוול, אך גוגל לא יכלה להסתפק בכך שהיא ביקשה מבר נוי לבצע תיקון והוא סירב. משנכחה לדעת כי בר נוי מטעמיו לא פועל לתיקון העוולה, היתה צריכה להיעתר לדרישה להסרת המידע מהר ככל האפשר. משלא עשתה כן, איננה יכולה להנות מחסינות או מהגנה אשר איננה ניתנת לבעלי אתרים אחרים. אני סבורה, כי בהיעדר חקיקה מסודרת בעניין, יש להמשיך ולפעול בנוהל שהשתרש זה מכבר של ״הודעה והסרה״."

לפיכך קבעה השופטת כי דין ערעורו של סביר להתקבל במובן זה, שבו שני הנתבעים בבית משפט קמא, כלומר בר נוי וגוגל יחויבו, יחד ולחוד, בסכום הפיצוי אשר נפסק בבית המשפט קמא.