הערת אזהרה (ובכלל זה הערת אזהרה "שלילית") מקנה לזכאי ע"פ ההתחייבות מעמד של נושה מובטח בעל עדיפות על פני נושיו של בעל המקרקעין שפשט את רגלו

ביום 29.12.2020 ניתן פסק הדין בע"א 3042/19 אביחי ורדי, נאמן לנכסי יצחק יפה נ' אלימלך רייכמן (פורסם ב"נבו") אשר דחה ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בו נקבע כי למשיב 1 בערעור יש מעמד של נושה מובטח בהליכי פש"ר בשל קיומה של הערת אזהרה שלילית שנרשמה לטובתו על נכס מקרקעין של החייב.

פסק הדין של הש' ד' מינץ (אליו הצטרפו הש' ברון והש' עמית) נקבע כי, מבלי לדון במעמד הקנייני של הערת אזהרה, על פי פשוטו של מקרא, הערת אזהרה ובכלל זה התחייבות להימנע מביצוע עסקה (לפי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין), מקנה לזכאי על פי ההתחייבות (בהתאם לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין), עדיפות על פני נושיו של בעל המקרקעין שפשט את רגלו. "קריאה פשוטה של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין מגלה כי הוא אינו עורך כל הבחנה בין הערת אזהרה שלילית לבין הערת אזהרה חיובית. הוא חל על כל סוגי הערות האזהרה המפורטות בסעיף 126 לאותו חוק. הסעיף אינו מבחין בין התחייבות לביצוע עסקה לבין התחייבות להימנע מביצוע עסקה. הוא קובע נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על ידי אחרים, שגם להם זכויות כנגד בעל המקרקעין".

הש' מינץ מוסיף וקובע כי בעל הערת אזהרה, כולל הערת אזהרה "שלילית" (על הימנעות מביצוע עסקה) הינו "נושה מובטח". הש' מינץ קובע ומוסיף כי הדעה הרווחת, כפי שמתבטאת בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, על פיה נושה בעל הערת אזהרה חיובית בגין התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין הוא נושה מובטח בהליכי פשיטת רגל, אינה שונה "כאשר בידיו של בעל הזכות הערת אזהרה שלילית. זאת גם בהתחשב בתכלית ההערה". בניגוד לפסיקות קודמות של בתי המשפט המחוזיים אשר ראו בהערת אזהרה "שלילית" כמי שאין בה כדי לאפשר למי שההערה נרשמה לטובתו לבצע עסקה בעצמו, ומכאן כי עדיפות זו של בעל הערת האזהרה אינה עולה כדי שעבוד ואינה מקנה לו זכות לנשייה מובטחת, קובע הש' מינץ כי הערת האזהרה המתייחסת להתחייבות החייב להימנע מביצוע עסקה במקרקעין, מעניקה למשיב מעמד של נושה מובטח שבכוחו למנוע ביצוע כל עסקה במקרקעין, עד אשר ייפרע חובו של החייב כלפיו.