יישום מנגנוני "העדפת פירוק" (Liquidation Preference) ו"אי דילול" (Anti Dilution) בעת מכירת מניות החברה

יאיר מינטוס, עו"ד

באחד מפסקי הדין הראשונים (כנראה הראשון) של בית משפט ישראלי, נדונו מנגנוני "העדפת פירוק" – Liquidation Preference ו"אי דילול" -Anti Dilution, שהינם מנגנונים שכיחים בעסקאות בחברות הזנק טכנולוגיות ותכליתם הראשון- ליתן למשקיע זכות לקבל חזרה את השקעתו (לעיתים עם ריבית או מכפיל כלשהו על השקעתו המקורית) והשני- לפצות את המשקיע על עסקאות השקעה או רכישה עוקבות במחיר למניה הנמוך מערך השקעתו המקורית.

במקרה שהובא בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב (ת.א. 1840/09 הפ (ת"א) 1840-09  הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' מרתון השקעות בע"מ) נדונה עסקת מכירתה של חברת Nanomotion Ltd לחברת Johnson Electric Holdings Ltd. ואשר נערכה בשני שלבים: בשלב הראשון נמכרו 51% ממניות החברה לרוכש, והוא הושלם בשנת 2004. בנוסף, בעלי המניות של החברה קיבלו מן הרוכש אופציית PUT לגרום לרכישת יתר המניות שברשותם וזאת למשך חמש שנים, שמימושה חייב את הרוכש לקנות גם את יתרת המניות בחברה (49%). אופציה זו מומשה בשנת 2009.

בעת חלוקת התמורה שהתקבלה בגין יתרת ה-49% נתגלעו מחלוקות בין בעלי המניות בחברה ביחס לחלוקתה, וזאת בשל "העדפת הפירוק" לה היו זכאים בעלי מניות בכורה מסוג E שמשמעותה היא זכאותם של בעלי מניות E לקבל החזר מלא על השקעתם בחברה, בטרם יחולקו דיבידנד הפירוק או תמורת המכירה של מניות החברה ליתר בעלי המניות. הבעיה נוצרה עקב סתירה לשונית בהסכם: טרם העסקה היו זכאים בעלי מניות E להמרת מניותיהם למניות רגילות לפי יחס של 1:1.4 שנבע ממנגנון "אי הדילול" Anti Dilution לו היו זכאים, עקב צניחת שווי החברה מ-28 מיליון דולר ל-20 מיליון דולר. בגין מנגנון זה היו בעלי מניות E זכאים ל- 1,748,058 מניות רגילות נוספות. אולם, ככל כנראה בשוגג, נקבע בהסכם בעלי המניות שהסדיר את חלוקת התמורה, כי "העדפת הפירוק" לה יהיו זכאים תהיה אך ורק בגין אותן מניות פיצוי (1,748,058) ולא בגין כל מניותיהם הרגילות שנוצרו עקב ההמרה (3,126,002 מניות). לשון החוזה לכאורה היתה ברורה ומנוגדת לטענתם של בעלי מניות ה-E.

בית המשפט, תוך היעזרות בפסק הדין בעניין אפרופים קבע כי קיימות שתי הוראות סותרות: האחת  – לשון ההסכם הקובעת את מנגנון "העדפת הפירוק" שלכאורה העניקה הגנה זו על כל המניות שהחזיקו בעלי מניות ה-E לאחר ההמרה, והשניה – הוראות הנספח להסכם שקבע מספר נמוך יותר של מניות הזכאיות ל"העדפת הפירוק". בית המשפט קבע כי יש ליתן עדיפות ללשון ההסכם הברורה על פני המספר שנרשם בנספח לו, שאינו תואם את הוראות ההסכם. בית המשפט לא מצא כל הגיון בפרשנות האחרת שביקשה להעניק עדיפות למספר שהופיע בנספח וקבע שהוא בגדר "טעות סופר" המנוגדת ללשון ההסכם ולכוונתם המשותפת של הצדדים (עליה התחקה בקפדנות). בשורה התחתונה קבע בית המשפט כי בעלי מניות ה-E יקבלו את העדפת הפירוק ביחס לכל מניות ההמרה, ולא רק ביחס לתוספת המניות שהתקבל עקב מנגנון אי הדילול.

החדשנות בפסק הדין, מעבר למקרה הספציפי הנדון, היא במתן תוקף להוראות "העדפת פירוק ו"אי דילול" וכן ביחס למנגנון יישומן והגיונן המסחרי.

 

"חברות הארנק" – בית המשפט המחוזי בתל אביב קובע מתי יש לראות בתשלומים ששולמו לחברה בגין דמי ניהול, משום הכנסת עבודה שהתקבלה אצל המנכ"ל (בעלי החברה) באופן אישי

ביום 20.10.2014 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת מיכל אגמון-גונן) בע"מ (ת"א) 28320-05-12 קרן תל אביב לפיתוח נ' מדינת ישראל פקיד שומה תל אביב 5, ובמסגרת נדון ערעור קרן תל אביב לפיתוח נגד החלטתו של פקיד השומה לסווג תשלומים שהועברו על ידי הקרן לחברה בבעלות מנכ"ל הקרן, כ"שכר עבודה" (החייב בניכוי מס במקור, בין היתר) ולא כ"דמי ניהול".

בית המשפט קבע כי ביחס למהות היחסים בין הצדדים, דובר בהסכם להעסקת המנכ"ל ולא בהסכם למתן שירותי ניהול באמצעות החברה המתקשרת. ההסכם ביטא התקשרות פרסונלית עם המנכ"ל ולא עם החברה שבבעלותו, שהוקמה רק לאחר חתימתו. אף לנוכח לשון ההסכם נקבע כי יש לראותו כהסכם ההעסקה אישי של המנכ"ל.

בית המשפט עבר אף לבחינת האינדיקציות החיצוניות להסכם וקבע שהן מובילות למסקנה כי התשלומים ששולמו לחברה, כביכול בגין שירותי ניהול, הם תשלומים בגין שכר עבודתו של המנכ"ל. בין היתר לאור העובדה כי דובר בחברת מעטים, בבעלות בלעדית של המנכ"ל, אשר הוקמת לאחר חתימת ההסכם בין הצדדים. בנוסף, המנכ"ל לא משך מהחברה משכורת או דיבידנד בשנות המס מושא הערעור. מנגד, המנכ"ל מילא כרטיס עובד, הונפקו  לו תלושי שכר מדי חודש המבטאים הטבות שניתנו למנכ"ל באופן אישי וגולמו במלואן על ידי המערערת לפי שיעור המס השולי של המנכ"ל ולא לפי שיעור המס החל על החברה. במסגרת פרישתו של המנכ"ל שולמו לו הטבות כמקובל אצל המערערת ביחסיה עם עובדיה ונערך מסמך "ג"ח אברהם בן שושן" שהתייחס למנכ"ל באופן אישי ולא לחברת הניהול.

בנוסף – יישם בית המשפט המחוזי את המבחנים לקיומם של יחסי עובד ומעביד, כגון כמו מבחן ההשתלבות ומבחן השליטה והפיקוח, וגם על בסיסם קבע כי מתקיימים יחסי עובד מעביד.

ראוי להדגיש כי מדובר במקרה קיצוני יחסית, במסגרתו נחתם "הסכם ההעסקה" ולא הסכם ניהול, לאחר תחילת העבודה ולא טרם לה, הונפקו למנכ"ל תלושי שכר בגין רכיבי שכר מסויימים והופק לו תלוש 106 מידי שנה, ונדמה שהצדדים לא הקפידו על הפרדה ברורה בין שירותי הניהול ליחסי העבודה. כמו כן יש להדגיש, כי פסק הדין אינו שולל, באופן עקרוני, מתן שירותי ניהול באמצעות חברה, אולם קובע כי הדבר לא נעשה במקרה שהובא בפניו.

פ"ד הצלחה נ' כהן – חובה לבצע הצעת רכש במעבר ל"החזקה ביחד" של ניירות ערך היוצרת דבוקת שליטה

יאיר מינטוס, עו"ד

ביום 22.4.2014 אושרה תובענה ייצוגית במסגרת ת"צ 2484-09-12 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' כהן ואח', אשר עסקה במכירת השליטה בחברת כהן פיתוח ומבני תעשייה בע"מ ("החברה") על ידי בני משפחות כהן ותדמור, אשר ירשו את מניותיהם מהוריהם חיים ושרה כהן ז"ל, ואשר החזיקו, בהחזקה נפרדת, סך כולל של כ-51% ממניות החברה. ביום 7.11.2011 מסרו משפחות כהן ותדמור דיווח כי הן מוכרות את מניותיהן בחברה לחברת "קבוצת דלק בע"מ".

המבקשים טענו שתי טענות עיקריות: (א) כי הרוכשת, דלק קבוצה בע"מ, רכשה 51% ממניות החברה ובכך נעשתה בעלת שליטה בחרה מבלי לפעול בהתאם להוראות סעיף 328(א) לחוק החברות, תשנ"ט-1999 המחייב ביצוע הצעת רכש; ו – (ב), לחילופין, אם היוו משפחות כהן ותדמור בעלות השליטה טרם הרכישה, דבר המייתר את הצורך בהצעת רכש, אזי הפרו עד למועד המכירה הוראות חוק רבות שכן המוכרות היוו "בעלות שליטה" בשל ההחזקה המשותפת.

בית המשפט בחן את התנהלות משפחות כהן ותדמור לאורך השנים, וניסה לראות האם ניתן לראות בהן כמחזיקות במשותף במניות החברה, ולפיכך כבעלות שליטה אשר יכולות למכור את השליטה חברה ללא הצעת רכש, בית המשפט קבע כי שאלת ה"החזקה ביחד", כפי שנבחנה בין היתר בפ"ד תרו, עשויה להיות שאלה מורכבת, ומבוססת על נתונים משפטיים ועובדתיים כאחד.

במסגרת ההחלטה קבע בית המשפט כלל, קשיח, על פיו ככלל, מקום בו שניים או יותר לא מסרו בדיווחיהם הרשמיים לציבור המשקיעים, באופן מפורש, כי הם "מחזיקים ביחד" במניותיהם, אין ביכולתם לשנות כרצונם את עמדתם, רטרואקטיבית, ולטעון שיש לראות בהם כמחזיקים יחד מקדמת דנא, באופן בו החזקתם המשותפת חוצה "לראשונה" בחברה את אחד משיעורי ההחזקה הקבועים בסעיף 328 לחוק החברות.

כמסקנה מכך, קובע בית המשפט כי ביום בו חברו משפחות כהן ותדמור ל"החזקה ביחד" במלמעלה מ-45% ממניות החברה, הן הפרו את החובה החלה עליהן לבצע הצעת רכש מיוחדת, לפי סעיף 328 לחוק החברות.

עו"ד יאיר מינטוס ייצג את חברת ג'יראפיק בהסכם רישיון הסכם עם חברת סמסונג – אוגוסט 2014

Giraffic-Samsung-PR-1

עו"ד יאיר מינטוס ייצג את חברת IOImage במיזוגה עם חברת DVTel – ינואר 2010

dvtel-ioi2

החלטת מיסוי 1815/09 – התנאים לשינוי מסלול הענקת אופציות לבעלי שליטה מסעיף 3(ט) לסעיף 102

יאיר מינטוס, עו"ד

החלטת מיסוי 1815/09 קובעת מה הם התנאים להעברת מסלול הקצאת אופציות לבעל שליטה, מאופציות שהוענקו לפי סעיף 3(ט) לאופציות לפי מסלול 102 הוני, במקרים בהם במועד ההקצאה המקורי היה הניצע בעל שליטה וחדל להיות כזה.

בחינת היותו של הניצע בעל שליטה תיבחן לפי שלושה מבחנים: מבחן האחזקה לפי הון המניות המונפק, מבחן האחזקה לפי הון המניות בדילול מלא, ולפי המבחן הכלכלי: שייקח בחשבון את כמות האופציות בחברה אשר תוספת המימוש לגביהן שווה או נמוכה לאלו שהוקצו לניצע.

ככל שעל פי שלושת המבחנים הללו, הניצע אינו עונה להגדרה של בעל שליטה לפי סעיף 32(9) לפקודה, קובעת החלטת המיסוי כי ביטול אופציות שהוענקו לפי סעיף 3(ט) שאינן בשלות והענקת האופציות לפי סעיף 102 במסלול הוני, לא יהוו אירוע מס הן במישור החברה והן במישור הניצע. מאידך, ביטול אופציות לפי סעיף 3(ט) שהינן בשלות והקצאת אופציות לפי סעיף 102 הוני תחתן, תהווה ארוע מס, אולם רק במועד המימוש.

עוד נקבע בהחלטה כי הבדיקה ביחס להיותו של הניצע בעל שליטה תהא דינמית, כך שהחברה תבדוק את המעמדו מדי תום שנת מס. כן נקבעו הוראות אחרות המפורטות בהחלטה.

החלטת מיסוי 5874/14 – מימוש אופציות לעובדים לפי סעיף 102 מתוך מניות רדומות של החברה, כמוהו כהקצאה

יאיר מינטוס, עו"ד

החלטת מיסוי 5874/13 ניתנה בעניינה של חברה ציבורית תושבת ישראל אשר הקצתה מכוח תוכנית תגמול אופציות ויחידות השתתפות למניות לעובדים, שאינם בעלי שליטה, בהקצאות באמצעות נאמן בהתאם להוראות מסלול רווח הון שבסעיף 102 לפקודת מס הכנסה.

בשנים 2009-2008 רכשה החברה עצמה את מניותיה. על מנת להפחית את דילול האחזקה של בעלי המניות בחברה בעת מימוש האופציות על ידי העובדים, בכוונת החברה להקצות לעובדים מניות מתוך המניות הרדומות, במקום הנפקת מניות חדשות של החברה.

החלטת המיסוי אישרה כי על האופציות שתמומשנה למניות מתוך המניות הרדומות יחולו כל הוראות מסלול רווח הון שבסעיף 102 לפקודה וכי העברת המניות הרדומות מאת החברה לעובדים בעת מימוש האופציות 102 הוני למניות, לא תהווה אירוע מס לחברה ותיחשב כהקצאת מניות על ידי החברה.

ההסדר הוכפף לכך שהמניות הרדומות נרכשו ונחשבו למניות רדומות, במהלך תקופה של 18 חודשים או יותר מיום ההקצאה לעובדים (מימוש האופציות). עוד נקבע כי השימוש במנגנון מניות רדומות כמתואר לעיל, והענקת המניות מתוך המניות הרדומות על ידי החברה בעת מימוש האופציות 102 הוני, לא יפגום בטיפול המס באופציות 102 הוני לפי סעיף 102(ב) לפקודה, לפי העניין וכי החברה לא תדרוש כל הוצאה בגין הנפקת המניות הרדומות ו/או במועד מימוש אופציות אלה על ידי העובדים, למעט בהתאם להוראות סעיף 102(ד) לפקודה. למען הסר ספק הובהר כי, עלות רכישת המניות הרדומות לא תהווה הוצאה בחברה בעת הנפקת המניות לעובדים.

כמו כן, במסגרת החלטת המיסוי, נקבעו הוראות אופרטיביות נוספות ליישום החלטת המיסוי לרבות הוראות למקרה של הפרה וכן הוראות ספציפיות לעניין החברה והנאמן כגון: ביאורים בדוחות הכספיים ובדוחות התאמה למס, אי התרת הוצאות, מגבלות שונות, אישור מצגי החברות ומכתב אישור של החברות להסכמתן לתנאי החלטת מיסוי זו.

בית המשפט המחוזי ביטל העברת מניות בחברה עקב היותה של העסקה עסקת משכון מוסווית, אשר בגינה לא נרשם שעבוד כדין אצל רשם החברות

מאת: עו"ד יאיר מינטוס

ביום 3.11.2008 ניתן על ידי כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב פסק הדין בעניין Realit Consulting Limited נ' אורן הורביץ (ה.פ. (מחוזי תל אביב) 549/07 (פורסם ב"נבו")) במסגרתו קבע בית המשפט כי העברת מניות של חברה פרטית אשר היוותה, לדעת בית המשפט, עסקת משכון מוסווית (בהתאם לסעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967), ואשר בגינה לא נרשם שבעוד כדין אצל רשם החברות בהתאם לסעיף 178 לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג- 1983, בטלה כלפי נושיה של מוכרת המניות אשר הטילו עיקול על המניות, וזאת על אף שהמניות כבר נרשמו על שם הרוכשת ברשם החברות.

בעסקה נשוא פסק הדין רכשה המבקשת ("הרוכשת") מניות של חברה אנסייטיקס בע"מ ("המניות" ו"החברה" בהתאמה) שהיו בבעלות חברת גי'רוטק השקעות בע"מ (""ג'ירוטק") עפ"י הסכם מכר שנחתם ביניהן בשנת 2006.

על פי הסכם המכר היתה המוכרת עתידה למכור את מלוא אחזקותיה בחברה לרוכשת, תמורת 500 אלף דולר ארה"ב. עם זאת, במסגרת ההסכם ניתנה למוכרת הזכות לבטל את ההסכם בתוך 60 ימים ממועד חתימתו, המועד שנקבע להעברת התמורה בגין המניות, ולשלם לרוכשת פיצוי מסוים. בנוסף, כלל ההסכם גם אופציית call למוכרת לשוב ולרכוש את המניות הנמכרות מן הרוכשת בתוך 24 חודשים, בתמורה לסך של 1.5 מיליון דולר ארה"ב. במסגרת ההסכם התחייבה הרוכשת שלא לבצע דיספוזיציה במניות (דהיינו, מכר, שעבוד וכיו"ב) וכן פעולות משמעותיות בחברה עד לתום תקופת האופציה.

המשיבים 1 (להלן: "הנושים") בהמרצת הפתיחה הינם קבוצה של למעלה מ-100 נושים של המוכרת ומנהלה, מר אדריאן דוידסקו, אשר ביקשו להטיל עיקול על המניות, וזאת, בין היתר, בטענה כי הסכם המכר נועד להבריח נכסים מאת המוכרת, והינו למעשה עסקת משכון מוסווית, שתכליתה הינה מתן הלוואה מאת הרוכשת למוכרת, כאשר המניות היוו בטוחה להחזרתה. לטענת הנושים, הדבר בא לידי ביטוי בכך שלמוכרת ניתנה הזכות לבטל את הסכם המכר וכן ניתנה לה אופציית call לרכוש את המניות בחזרה, כאשר במשך תקופה של 24 חודשים הרוכשת לא היתה רשאית להשתמש במניות, למכור אותן, לסחר אותן או למשכן אותן, ולמעשה לא הועברה הבעלות בהן במלואה.

בית המשפט קבע כי בעסקה מתקיימים מספר פרמטרים המצביעים על קיומה של עסקת משכון מוסווית, כגון: (א) ראשיתה של העסקה במו"מ להסכם הלוואה בין בעלי הרוכשת למר דוידסקו, בסכום הזהה לסכום רכישת המניות; (ב) המו"מ ביחס לעסקה נערך כשהמוכרת היתה בשלבי קריסה; ו-(ג) ההסכם הגביל את יכולתה של הרוכשת לעשות במניות כרצונה כמנהג בעלים, וקבע כי היא מנועה מלעשות שימוש במניות, למכור אותן, לסחר אותן או למשכן אותן וזאת למשך כל "תקופת האופציה" בת השנתיים, במהלכה יכולה "המוכרת" לרכוש אותן בחזרה. גם התקופה הארוכה של האופציה השפיעה על ההחלטה שלא לסווג את העסקה כעסקת מכר רגילה.

הרוכשת מצידה, העלתה טענה כאילו שלילת תוקפה של העסקה תוביל למסקנה כי כל ההסכמים למתן אופציית call הינם למעשה עסקאות משכון מוסוות ועל כן בטלות, ולכן "יקיץ הקץ על שוק האופציות והאג"ח". בית המשפט דחה טענה זו בשל העובדה כי: (א) אופציית ה-call היוותה רק נדבך אחד מנדבכי העסקה ושולבה בתוכה; (ב) הקביעה כי מדובר בעסקת שעבוד מבוססת על נסיבות העניין הספציפיות וכי ייתכן ובנסיבות אחרות עסקת מכר של מניות, שיש בצידה אופציה לרכישה חוזרת, לא תהווה עסקת משכון; ו-(ג) אין המדובר באופציית call מקובלת.

בית המשפט קבע כי משסווגה העסקה כעסקת משכון מוסווית ומאחר והוראות חוק המשכון הינן הוראות קוגנטיות שלא ניתן להתנות עליהן, הרי שמשחדלה הרוכשת ולא דאגה לרשום שעבוד כדין לטובתה על המניות, הרי שאין היא זכאית לכל הגנה ונתן עדיפות לנושים על פני הרוכשת.

בית המשפט הבהיר כי קביעותיו נעשות בהסתמך על נסיבותיו הקונקרטיות של מקרה זה, בו שוכנע בית המשפט על סמך הראיות שהוצגו בפניו כי מדובר, הלכה למעשה, בעסקת הלוואה כשהמניות ניתנו כבטוחה להלוואה זו.

בפסק הדין ביכר בית המשפט את זכותם של כלל הנושים של המוכרת ובעל מניותיה להיפרע מהמניות על פניה של הרוכשת, מאחר ובית המשפט שוכנע כי מטרת העסקה היתה להבריח את המניות ממסת הנכסים העומדת לכלל הנושים תוך מתן עדיפות לרוכשת על פני יתר הנושים. יצויין בהקשר זה כי בית המשפט נמנע בנסיבות העניין לעשות שימוש בהוראות סעיפים 355 לפקודת החברות ו-96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980, המאפשרים לבטל דיספוזיציות ממין זה במקרים בהם החברה/בעל מניותיה מצויים בחדלות פרעון, וזאת כפי הנראה מאחר שהמוכרת לא נכנסה להליכי חדלות פרעון.

כמו כן, בית המשפט מצא לנכון לערוך הבחנה בין המקרים שעל בסיסם נקבעה הלכת קידוחי הצפון (ע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ' א.אבגל טכנולוגיה בע"מ, פ"ד נז (4) 385) וקבע כי בעוד שבהלכת קידוחי הצפון (שכזכור ביטלה את הלכת קולומבו ששלטה בכיפה עד לאותה עת) דובר על כיבוד תניית "שימור בעלות" בהתאם לאופן שבו נוסחה בין הצדדים, הרי שבנסיבות המקרה הנדון, עדיין קיימת חובה פוזיטיבית לרישום משכון או שעבוד לשם הבטחת זכויות הנושה המלווה, ככל שיקבע כי מדובר בעסקת הלוואה הלכה למעשה, וזאת גם אם צורתה החיצונית של העסקה הינה שונה.

 נעיר עוד כי, לאור "הפקעתה" בדיעבד של העברת המניות שהושלמה כאמור ברישום בספרי החברה ואצל רשם החברות עוד טרם הטלת העיקולים על ידי הנושים, נראה כי הרציונל המובא במסגרת פסק הדין יכול ויחול גם בעסקאות מכר נדל"ן אשר הושלמו ברישום בלשכת הרישום. זאת, כאמור לעיל, אם יקבע כי בנסיבות אותו מקרה מדובר בהסכם הלוואה דה-פקטו, כאשר מכירת המקרקעין הפורמלית הינה בגדר משכון מוסווה החייב ברישום.

לפסק הדין

פסק דין תרו נ' סאן  – בית המשפט קובע: אין צורך בהצעת רכש מיוחדת בעת רכישת שליטה בחברה המבוצעת בשלבים

מאת יאיר מינטוס, עו"ד 

 ביום 26.8.2008 התקבל פסק הדין בעניין תרו נ' סאן (ה.פ. (מחוזי תל אביב) 505/08 תרו תעשיות רוקחות בע"מ נ' Sun Pharmaceuticals Industries Ltd, פורסם ב"נבו") בו נפסק, על ידי כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן, כי אין צורך בהצעת רכש מיוחדת בעת רכישת שליטה מבעל שליטה קיים, על אף שבשלב מסוים במהלך עסקת הרכישה, לא החזיקו בעלי השליטה-המוכרים בשליטה בשיעור הנדרש (45%).

 עסקת הרכישה בה מכרו בעלי השליטה בחברת תרו ("החברה") את השליטה לרוכשת (חברת סאן) נעשתה בשלבים: תחילה הקצאה פרטית של מניות בחברה לחברת סאן ("הרוכשת") ולאחר מכן מיזוג של החברה עם החברה הרוכשת (באמצעות חברות בת שלה). לחילופין, הסכימו הצדדים, כי אם ייכשל שלב המיזוג בשל קשיים רגולטוריים, תינתן לרוכשת אופציה לרכישת מניות החברה המוחזקות על ידי בעלי השליטה.

 לטענת המבקשים בהמרצת הפתיחה, לאחר ביצוע ההקצאה ולאחר כשלון עסקת המיזוג, אין בעל שליטה המחזיק ביותר מ-45% מזכויות ההצבעה בחברה, ולכן אין לאפשר לרוכשת לממש את האופציה שניתנה לה ובכך לרכוש מעל 45% ממניות החברה, אלא באמצעות ההליך של הצעת רכש מיוחדת. הרוכשת טענה כי העסקה, בכללותה, נועדה להעביר שליטה מבעלי השליטה המקוריים בחברה, שהחזיקו מעל ל- 45% מזכויות ההצבעה, ולכן אין צורך בביצוע הצעת רכש מיוחדת לאור הפטור הקבוע בס' 328(ב)(3) לחוק החברות, התשנ"ט-1999.

 כבוד השופטת אגמון-גונן הסכימה עם הרוכשת וקבעה כי מטרת סעיף 328 הינה להגן על בעלי מניות מפני מצב של יצירת שליטה ראשונית בחברה ולא מפני מצב של העברתגרעין שליטה. בבוחנה את העסקה בכללותה, קבעה כב' השופטת אגמון-גונן כי המדובר בעסקה שבעטיה הועברה השליטה בחברה ולא נוצרה לראשונה, ועל כן ראוי להחיל את הפטור הקבוע בסעיף 328(ב)(3) לחוק החברות, ולאפשר את העסקה מבלי להידרש להצעת רכש מיוחדת.

 לפסק הדין

עדכון: ביום 7.9.2010 אשרר בית המשפט העליון את פסק הדין דלעיל ודחה את הערעור שהוגש במסגרת ע"א 7414/08 תרו נ' Sun.