אופציות שהוענקו לחברה, בגין שירותי ניהול שניתנו על ידי בעלי החברה באופן אישי, ימוסו לפי סעיף 3(ט)

בע"מ 44913-01-12 פרי יעקב שירותי ניהול בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 1 דן בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד הש' מגן אלטוביה) בערעור שהגישה המערערת על שומות שהוציא פקיד השומה. נושא הערעור הינן אופציות שהוענקו למערערת, בגין שירותי ניהול שהעניקה לחברת ליפמן הנדסה אלקטרונית בע"מ (להלן: "החברה"), באמצעות מר יעקב פרי באופן אישי.

בית המשפט המחוזי פסק, כי סעיף 102(א) לפקודה מגדיר עובד "לרבות נושא משרה בחברה, אך למעט בעל שליטה", אולם, הואיל והמערערת עצמה לא כיהנה כנושאת משרה בחברה, אלא מר פרי באופן אישי, הרי שלא ניתן לראות בה כ"עובד" לצורך החלת סעיף 102 לפקודה. בית המשפט הסיק על מעמדה זה מכוח הסכם ההתקשרות בין המערערת לחברה: בהסכם זה נקבע כי שירותי הניהול יוענקו על ידי מר פרי באופן אישי, וכי אין בין המערערת לחברה יחסי-עובד מעביד. ההסכמה היתה למינוי מר פרי כיו"ר דירקטוריון החברה, ולא היתה הסכמה למינוי המערערת עצמה כדירקטורית או יו"ר הדירקטוריון (כניתן לפי סעיף 235 לחוק החברות).

משכך פסק בית המשפט כי אין לראות במערערת "עובד" של החברה, ואין להחיל עליה את הוראות סעיף 102 לפקודה, אלא את הוראות סעיף 3(ט) (כפי שהיא עצמה הסכימה בהסדר מס שלה עם המשיב), הרואה ברווח שנצמח למערערת משום הכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה, ומאפשר דחיית אירוע המס למועד מימוש האופציה.

כמו כן, פסק בית המשפט המחוזי כי אין לקבל את ההבחנה בין אופציות סחירות לבלתי סחירות, כפי שנעשה בע"א 7034/99 פקיד שומה כפר סבר נ' יאיר דר, שכן פסק דין זה עוסק בעניינו של "עובד" ודן ביחס שבין סעיף 2(2) פקודה לבין סעיף 3(ט)(1)(א) לפקודה, ואילו המערערת אינה עובדת של החברה, וממילא לא חלות עליה הוראות סעיף 2(2) לפקודה המתייחסות לטובת הנאה של עובד ממעבידו.

ביום 6.11.2016 אישרר בית המשפט העליון את פסק הדין של בית המשפט המחוזי במסגרת ע"א 559/16 פרי יעקב שירותי ניהול בע"מ נ/ פקיד שומה תל אביב 1, וקבע כי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי נעשו לאחר בחינה מעמיקה של חומר הראיות, וכי לא נמצאה בהן טעות.

בית המשפט העליון: הימנעות מחלוקת דיבידנד יכולה להוות קיפוח מיעוט על פי סעיף 191 לחוק החברות

במסגרת עא 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון חביב קבע בית המשפט העליון כי, בנסיבות מסוימות, עשויה הימנעות מחלוקת דיבידנדים בחברה פרטית להוות קיפוח של בעלי מניות המיעוט, בפרט כאשר בעלי מניות הרוב נהנים ממשכורות או תנאים נלווים, ואילו בעלי המניות אינם נהנים מכך ואף אינם יכולים למכור את מניותיהם בשוק במחיר המשקף את השווי של חלקם בחברה.

במצב עניינים בו בעלי השליטה נמנעים מחלוקת דיבידנד לאורך שנים ארוכות, ומצטרות לכך נסיבות נוספות (למשל – בעלי השליטה מקבלים לכיסם משכורות נדיבות ותנאים נלווים, שוללים מבעלי מניות המיעוט זכות לעיין בספרי החברה או להיות מועסקים על ידה, וכיו"ב)י ש בהם כדי לעורר חשש ממשי שמא ענייני החברה מתנהלים על ידי המערערים באופן המקפח את המשיב. די בכך לצורך הרמת הנטל הלכאורי המוטל על המשיב כמי שטוען לקיפוח, ומכאן ואילך עובר הנטל אל המערערים לסתור את טענת הקיפוח.

רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

  1. בשנת 1983 הקימו המערערים 2 ו-3 (להלן: "המערערים" או "יצחק" ו"משה" בהתאמה) עם אביהם את המערערת 1, חברה העוסקת בתחום תעשיות המתכת (להלן: "החברה"), והם מחזיקים יחד ב-60% ממניותיה (30% כל אחד). בשנת 1989 נקלעה החברה לקשיים כלכליים כתוצאה מסכסוכים שנתגלעו בין המערערים ובין מי שהיה באותה העת בעל מניות נוסף בחברה (להלן: "גולדרייך"). בעקבות כך נכנסה החברה להליכי פירוק ומונה לה מפרק זמני. המערערים ניסו לחלץ את החברה מהליכי הפירוק שאליהם נקלעה ולשם כך פנו לדדון, יהלומן וחברו של יצחק באותן שנים, והציעו לו להשקיע בחברה באחת משתי דרכים חלופיות: השקעה של 150,000 דולר בחברה תמורת 50% ממניותיה או מתן הלוואה או ערבות לחובות החברה תמורת 40% ממניותיה ובתנאי שניהול החברה יוותר באורח בלעדי בידי יצחק. פניה זו הולידה הסכם מיום 8.3.1989 בין יצחק, משה, דדון וגולדרייך (להלן: "ההסכם מ-1989") לפיו רכשו המערערים ודדון את מניותיו של גולדרייך. במסגרת ההסכם מ-1989 התחייב דדון, בין היתר, לערוב להלוואה שנטלה החברה מבנק לאומי לישראל בע"מ וכן לשעבד לטובת גולדרייך את ביתו במבשרת ציון. כמו כן אין מחלוקת שדדון הזרים סכומים שונים (שהוחזרו לו) לקופת החברה; שעבד חנות שבבעלותו; וכן ערב בערבות שאינה מוגבלת בסכום לחובה של החברה לבנק הפועלים בע"מ.
  2. כתוצאה ממהלכים אלו נחלצה החברה מהליך הפירוק ועלתה על "דרך המלך" ובאסיפה כללית של החברה שהתכנסה ביום חתימתו של ההסכם מ-1989, הוחלט על העברת והקצאת מניות בחברה באופן שיצחק ומשה יקבלו כל אחד 30% מניות רגילות ודדון 40% מניות רגילות. עוד הוחלט כי ליצחק יוקצו 110 מניות הנהלה, לדדון 80 מניות הנהלה ולמשה 10 מניות הנהלה וכי שלושתם ימונו כמנהלי החברה. כמו כן הוחלט באותה אסיפה כי ליצחק ולדדון (כל אחד לחוד) בצירוף חותמת החברה תהא זכות חתימה בשם החברה.
  3. בשנת 1993 נפגע דדון בתאונת דרכים. הוא הפסיק לעבוד כיהלומן ואין מחלוקת כי כתוצאה מכך נפגע כושר השתכרותו והוא נקלע לבעיות כלכליות. החל מאותה שנה החל דדון לפנות ליצחק ומשה בבקשה להתמנות כבעל תפקיד בחברה וביום 7.7.1994 התכנסה אסיפת בעלי המניות של החברה, לבקשתו של דדון, במשרדי החברה בבאר-טוביה, על מנת לדון בהעסקתו בחברה כמנהל בשכר, בחלוקת רווחים בחברה וכן במכירה או קניה של מניות החברה. על דעת רוב בעלי המניות בחברה (יצחק ומשה) נדחו כל בקשותיו של דדון באותה אסיפה. דדון המשיך לפנות אל יצחק ומשה בבקשות כאמור גם לאחר אותו מועד אך סורב.
  4. ביום 19.7.1998 התכנסה ישיבה של הנהלת החברה שבה נכחו יצחק ומשה ובה הוחלט ליטול מדדון את זכויות החתימה בחברה ולהעבירן למשה, בנימוק שדדון הפר את חובת האמונים שלו לחברה מאחר ועשה שימוש פסול בזכות החתימה שניתנה לו וניסה לקדם אינטרסים אישיים על חשבון החברה. גם לאחר מכן שב דדון וביקש להתמנות למשרה ניהולית בחברה, לקבל "רכב מנהלים" ולהורת על חלוקת דיבידנד, אך כל בקשותיו אלה סורבו.
  5. משלא הוסדרו המחלוקות ביניהם הגיש דדון ביום 26.11.2001 – ללא ייצוג משפטי – תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב בה עתר "למתן סעד למניעת קיפוח" נגד החברה ונגד משה, יצחק ואביהם (אהרון). דדון ביקש באותה התביעה כי בית המשפט יורה על מינויו כמנהל, לחלופין על חובתה של החברה לפרוע שטר הון שהונפק לו, ולחלופי חילופין על חלוקת רווחים רטרואקטיבית בחברה. התביעה נמחקה, בהסכמה, תוך שמירת טענות וזכויות.
  6. כשנה לאחר מחיקת התביעה מ-2001, ביום 31.8.2005 הגיש דדון תביעה חדשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה עתר להסרת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "החוק" או "חוק החברות") וכן לסעד כספי. בתביעה שהגיש טען דדון כי חרף הסיוע שהעניק ליצחק ולמשה בהצלת החברה מפירוק והגם שהוא מחזיק ב-40% ממניותיה, השניים מתעלמים מקיומו תוך שהם עושים בחברה כבתוך שלהם, נהנים ממשכורות מופרזות ומתנאים נלווים, דוחים את בקשותיו החוזרות ונשנות להיות מועסק בחברה ולקחת חלק פעיל בניהולה, ונמנעים מלהורות על חלוקת דיבידנדים מרווחי החברה. על כן ביקש דדון כי בית המשפט יורה על הפסקת הקיפוח המתמשך בחברה, על מינויו כמנהל פעיל בחברה וכן כי יורה למערערים לפרוע את שטר ההון שבחזקתו ולשלם לו "חלוקת רווחים ו/או דיוידנדים והפסד הכנסות" בסכום כולל של כשלושה מיליון ש"ח.
  7. ביום 13.1.2011, לאחר שההליך הועבר לשמיעה בפני השופטת י' שבח, הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה לפיה מונה מומחה מטעם בית המשפט להערכת שוויה של החברה, ובתוך כך הוסכם כי לאחר קבלת הערכת השווי יהיו המערערים רשאים להודיע אם הם רוכשים את מניותיו של דדון בחברה אם לאו. בהתאם להצעת בית המשפט, שהצדדים הסכימו לה, נקבע כי למשיב תימסר רק ה"שורה התחתונה" של חוות הדעת, היינו שווי מניותיו וכי לבית המשפט לא יימסר כל מידע שנכלל בה.
  8. המערערים סירבו לרכוש את מניותיו של דדון במחיר שבו נקב מעריך השווי ובעקבות כך קיים מעריך השווי הליך גישור בין הצדדים בניסיון להביא לרכישת חלקו של דדון בחברה. הליך הגישור כשל והתיק נקבע לשמיעת הוכחות. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 5.3.2012, כחודשיים טרם המועד שנקבע לשמיעת ההוכחות, התכנסה ישיבת הדירקטוריון של החברה בה נכחו יצחק ומשה והוחלט בה, בין היתר, כי מעתה והלאה תחלק החברה לפחות 30% מהרווח הנקי מדי שנה "כדיבידנדים ו/או פרעון שטרי הון ו/או/ אגרות חוב ו/או תשלומים אחרים, הכל לפי המלצת והנחיית רו"ח החברה".
  9. בפסק דינו מיום 5.6.2013 קיבל בית המשפט המחוזי באופן חלקי את תביעתו של דדון. בית המשפט המחוזי דחה את טענת דדון לעניין שכרם המופרז של יצחק ומשה בקבעו כי הגם ששכרם נאה ביותר לא הוכח כי הוא חריג "באופן העולה לכדי עושק המיעוט". כמו כן דחה בית המשפט המחוזי את בקשת דדון להורות על מינויו כמנהל בחברה בקבעו כי אין לדרישה זו עיגון חוקי או הסכמי וכי דדון לא הוכיח כי הוא ניחן בכישורים הנדרשים לעבודה במשרת ניהול בחברה.
  10. ביחס להמינעות מחלוקת דיבידנד, סבר בית המשפט המחוזי כי סירובם המתמשך של המערערים להורות על חלוקת דיבידנד עולה בנסיבות המקרה כדי קיפוח. בית המשפט הדגיש כי מסקנתו זו נתמכת בעובדה שהמערערים נמנעו מלהורות על חלוקת דיבידנד לאורך תקופה ממושכת (כעשרים שנים) וציין כי זהו המצב למעשה מאז רכישת מניות החברה על ידי דדון (למעט חלוקה אחת בשנת 2002). תימוכין למסקנת הקיפוח בשל אי-חלוקת דיבידנד מצא בית המשפט המחוזי במשכורותיהם הנדיבות של המערערים ובתנאים הנלווים; באי העסקתו של דדון בחברה; ברכישת נכסי מקרקעין על ידי החברה; ובהעדר כל שיקול עסקי רלוונטי המצדיק את הימנעות המערערים מלחלק דיבידנד. בית המשפט המחוזי דחה בהקשר זה את הנימוקים שהציגו המערערים באשר להימנעותם מלחלק דיבידנד וקבע כי מדיניות חלוקת הדיבידנדים של החברה לא התבססה על תכנית עסקית כלשהי וכי הנימוק לפיו החברה נדרשת לשמור עתודות מזומנים ל"יום סגריר" אינו יכול להצדיק את הימנעותם מלחלק דיבידנד בהינתן מצבה הכלכלי האיתן של החברה וצבירת נכסים שונים על ידה.

פסק הדין של בית המשפט העליון

  1. לאור סקירת הפסיקה בישראל ובארה"ב, קבע בית המשפט העליון כי בנסיבות מסוימות עשויה הימנעות מחלוקת דיבידנדים בחברה פרטית להוות קיפוח של בעלי מניות המיעוט. זאת בייחוד כאשר בעלי מניות המיעוט בניגוד לבעלי מניות הרוב אינם נהנים מרווחיה באופן כלשהו, אף לא בדרך של משכורות או תנאים נלווים, וכן אינם יכולים למכור את מניותיהם בשוק במחיר המשקף את השווי של חלקם בחברה.
  2. בית המשפט העליון פסק, כי "הימנעותם השיטתית של יצחק ומשה מחלוקת דיבידנדים בחברה לאורך כעשרים שנה (להוציא שנה אחת); המשכורות הנדיבות והתנאים הנלווים ששילמה להם החברה לאורך כל אותן שנים; יתרת הרווח הבלתי מחולקת של החברה; סירובם של יצחק ומשה להעסיק את דדון בחברה; רכישת נכסי מקרקעין על ידי החברה; שלילת זכותו של דדון לעיין במסמכי החברה; אופייה המשפחתי של החברה; ושלילת זכות החתימה של דדון, כל אלה אומרים דרשני, בייחוד בהצטברם, ויש בהם בהחלט כדי לעורר חשש ממשי שמא ענייניה של החברה מתנהלים על ידי יצחק ומשה באופן המקפח את דדון. די בכך לצורך הרמת הנטל הלכאורי המוטל על דדון כמי שטוען לקיפוח ומכאן ואילך עובר הנטל אל כתפי המערערים – כמי שמנהלים את החברה ומחזיקים יחד "בלוק שליטה" של 60% ממניותיה – לסתור את טענת הקיפוח."
  3. באשר לסעד לשם הסרת הקיפוח, ולאור היותה של החברה "מעין שותפות", סבר בית המשפט העליון כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי שהסעד הרצוי והמתאים להסרת הקיפוח בנסיבות העניין הוא "רכישה כפויה", דהיינו חיובם של יצחק ומשה לרכוש את מניותיו של דדון על מנת להביא ל"הפרדת כוחות" בין בעלי המניות בחברה. סעד זה מצוין במפורש בסעיף 191 לחוק החברות כסעד אפשרי להסרת הקיפוח ו"אף הוכר בספרות כסעד מרכזי להתמודדות עם מצבים של קיפוח מתמשך".
  4. מאידך, בית המשפט המחוזי פסק לבסוף כי בנסיבות שנוצרו סעד כזה "עלול להביא לשיתוקה של החברה". כמו כן סבר בית המשפט כי פירוק החברה אף הוא אינו מהלך מתאים בהיותו סעד קיצוני מדי שאינו הולם את נסיבות העניין. לאחר ששלל את שני המהלכים הנ"ל הורה בית המשפט המחוזי, כאמור, על חלוקת דיבידנד בשיעור של 50% מרווחי החברה נכון ליום מתן פסק הדין.
  5.  בית המשפט העליון סבר, מאידך, כי ראוי היה להמשיך במתווה ה"רכישה הכפויה" אולם לאור העובדה שהמשיב לא ביקש זאת בכתבי טענותיו בערעור, אימץ את פתרון חלוקת הדיבידנד הכפויה.

על אף תיקון החוק בדצמבר 2015 – תחום מימון ההמונים לחברות בישראל עדיין אינו חוקי, עד להתקנת תקנות

עדכון, ביום 20.3.2017 אישרה ועדת הכספים של הכנסת את נוסח התקנות שנועדו להסדיר את תחום מימון ההמונים. להרחבה ראה/י .

כזכור עדכנו בפוסט קודם כי ביום 29.12.2015 אושר בקריאה שניה ושלישית החוק לקידום השקעות בחברות הפועלות בתחומי הטכנולוגיה העילית (היי-טק)(תיקוני חקיקה), התשע"ו–2015 (להלן: "החוק") שעיקרו מתן היתר לגיוס הון מקוון מהציבור, ללא תשקיף. אולם, מאז ועד היום טרם תוקנו תקנות המסדירות את האופן בו יאושרו "רכזי הצעה", קרי  חברות המרכזות את ההצעה ומשמשות כמתווכות להצעה ולמכירה של ניירות הערך באמצעות אתר אינטרנט, מהו גובה התמורה המקסימלי שיכולה להתקבל בהצעה כאמור ומהו גובה התמורה המקסימלי מכל משקיע.

במסגרת עת"מ 18700-04-16 אקזיטוואלי בע"מ נ' רשות ניירות ערך נדונה עתירתה של חברת אקזיטוואלי אשר הפעילה אתר אינטרנט לצורך ביצוע גיוסי הון, אשר סיפק ליזמים ולתאגידים שאינם רשומים בבורסה לניירות-ערך תשתית לגיוסי הון ממשקיעים פרטיים. עניינה של העתירה הוא בהחלטת הרשות לניירות-ערך מיום 23.3.2016 במסגרתה הורתה הרשות לעותרת לחדול מהפעילות של גיוס הון מהציבור שלא באמצעות תשקיף, בהיותה מנוגדת לחוק. לטענת העותרת, החלטה זו של הרשות תביא הלכה למעשה לסגירת פעילותה, לפיטורי עובדיה ולכך שמשאבים רבים שהיא השקיעה – ירדו לטמיון. במסגרת פסק הדין קבעה כב' השופטת רות רונן, כי בחינת התיקון בחוק לענין מימון המונים מביאה לכלל מסקנה כי לא ניתן לפעול מכוחו של הסעיף בטרם התקנת התקנות הנדרשות לצורך הפעלתו. 

העותרת טענה כי היא פנתה לרשות והציעה כי זו תאפשר את פעילותה במתכונת הכוללת שלושה שלבים, שנועדה לצמצמם את חשיפת פרטי ההצעה ל-35 ניצעים בלבד, אולם הרשות דחתה את הצעתה. עוד טענה העותרת  כי מטרתו של החוק המסדיר הייתה להתיר פעילות דוגמת המיזם של העותרת ולא לאסרה, וזאת במסגרת הוספתו של הסעיף לענין מימון המונים. חרף האמור, החליטה הרשות להתייחס אך ורק לצמצום וההגבלה שנקבעו בסעיף 15א(א)(4) המתוקן. לכן דרישת הרשות לפיה העותרת תחדל מפעילותה עד אשר יושלמו התקנות הנדרשות לצורך הפעלתו של הסעיף לענין מימון המונים היא בלתי-סבירה, והיא נוגדת את חופש העיסוק וזכות הקניין שלה. בשל פגיעה זו בזכויות יסוד, יש לפרש את החוק כך שיאפשר את המשך הפעילות של מי שכבר פעל עם חקיקתו, וזאת עד להתקנת התקנות. העותרת הוסיפה כי היא מוכנה כבר עתה להתאים עצמה לפעילות לפי הסעיף לענין מימון המונים, ולפעול כ"רכז הצעה" כהגדרתו בסעיף זה, תוך התאמת פעילותה גם לטיוטת התקנות שפרסמה הרשות.

עוד טענה העותרת כי הרשות חזרה בה מהיתר שהעניקה לה בעבר להפעיל את אתרה.

הרשות טענה כי לאחר שנכנס לתוקף החוק ובכללו גם סעיף 15א(א)(4) המתוקן לחוק ניירות ערך, הובהר כי הפרסום המותר בדבר כוונה להציע ניירות-ערך הינו פרסום כללי בלבד ומוגבל מאוד בתוכנו. חל איסור מוחלט על מתן נתונים כספיים בקשר להצעה העומדת על הפרק, או על פרסומו של כל נתון כספי אחר הנוגע לפעילותה של החברה המגייסת. תיקון זה סתם את הגולל על הפרשנויות הרחבות שניתנו בעבר לסעיף 15א(א)(4) המקורי. הוא אף גובר על כל עמדות סגל הרשות שניתנו לפניו, לרבות בעניינה של העותרת (במכתב מספטמבר 2011), בהיותו דבר חקיקה. על העותרת היה לפעול על-פי נוסחו המתוקן של הסעיף, וזאת אף בלא פנייה כלשהי מצד הרשות בעניין זה.

הרשות אף דחתה את בקשת העותרת לפעול בהתאם לסעיף לענין מימון המונים. לגישתה, בטרם תיקונן של תקנות לא ניתן לפעול מכוח הסעיף, ואין חשיבות לעובדת פרסומה של טיוטת תקנות על-ידי הרשות.

כב' השופטת רות רונן פסקה, כי בחינת הסעיף לענין מימון המונים מביאה לכלל מסקנה כי לא ניתן לפעול מכוחו של הסעיף בטרם התקנת התקנות הנדרשות לצורך הפעלתו. מסקנה זו עולה הן מלשון הסעיף והן מתכליתו:

"באשר ללשון הסעיף – ראשית, הסעיף לענין מימון המונים קובע כי על "רכזי הצעה" כהגדרתם בחוק, וכפי שהעותרת מבקשת להיות, להירשם במרשם הרכזים המוסדר בפרק ה'5  לחוק ניירות-ערך (אשר נוסף גם הוא במסגרת תיקון 58 לחוק ניירות-ערך). דא עקא, מרשם כזה לא הוקם עדיין על-ידי הרשות, וטרם הוסדרו התנאים והדרישות לרישום רכזי הצעה במסגרתו.

….

שנית, החוק המסדיר קובע שלוש הגבלות הנוגעות לגיוס הכספים במסגרת עבודתו של רכז הצעה (סעיפים 15ב(4א)(ב) – 15ב(4א)(ד) לחוק ניירות-ערך): הגבלת התמורה שיכול התאגיד המציע לקבל במשך שנה – הגבלת סכום הגיוס; הגבלת הסכום שיכול משקיע בודד להשקיע בתאגיד מציע מסוים; הגבלת הסכום שיכול משקיע בודד להשקיע בכלל במסגרת הצעות של תאגידים במשך תקופה של שנה. כיוון שהסכומים של הגבלות אלו טרם נקבעו בתקנות, אין כל דרך ליישמן בשלב זה. הגבלות אלה אף הן אינן עניין פורמאלי, אלא הן העומדות בבסיס הסדרת נושא מימון המונים בתחום ניירות-ערך. מטרתה של הגבלת הסכומים היא לתחום את הגיוס בפלטפורמה זו לחברות קטנות המבקשות לגייס סכומים נמוכים יחסית, וכן למשקיעים קטנים אשר רמת הסיכון אליה יהיו חשופים באמצעות השקעה באותן חברות (שאינן מחויבות בפרסום תשקיף) תהיה מוגבלת ומפוקחת. לכן, בלא יציקת תוכן למגבלות של סכומי הגיוס וההשקעה, לא ניתן לטעמי להוציא לפועל את הסעיף לענין מימון המונים כבקשת העותרת.

שלישית, ישנה חשיבות לעובדה כי על-פי החוק המסדיר, התקנות שיותקנו מכוח הסעיף לענין מימון המונים טעונות אישור של ועדת הכספים של הכנסת, ואין די באישורו של השר או של הרשות בלבד. משמעות הדבר היא כי המחוקק ראה לנכון להעביר את בחינת הקריטריונים לעבודתו של רכז הצעה ל"כנסת זוטא". החלטה זו של המחוקק מקשה עוד יותר על קבלת טיעוני העותרת כי ניתן להפעיל את הסעיף ללא התקנת תקנות, או אף להסתמך על טיוטת התקנות שפרסמה הרשות ואשר טרם נידונה ואושרה בוועדת הכספים של הכנסת."

 

 

זכות וטו בהסכם בעלי מניות הינה זכות הסכמית תקפה הניתנת למימוש על ידי בעל מניות, גם אם חדל לכהן כדירקטור

פעמים רבות כוללים הסכמי בעלי מניות סעיפים המעניקים לבעלי מניות המיעוט זכויות וטו, המכונות בלעז Negative Covenants או Restrictive Provisions. לעיתים, מבוצעת הפרדה בין החלטות המתקבלות על ידי בעלי המניות להחלטות שבסמכות הדירקטוריון, ולעיתים לא. על מהותן ועל תוקפן של זכויות וטו הכלולות בהסכם בעלי מניות עמד בית המשפט העליון במסגרת פסק הדין שניתן בע״א 9636/06 בוגנר נ' SofaWare ואח' ביום 18.11.2009.

רקע עובדתי

המשיבה 1 בערעור (להלן: "החברה") היא חברה פרטית, אשר נוסדה בשנת 1999 על ידי המערער והמשיב 4 (להלן: "רופין"). בשלב מאוחר יותר צירפו אליהם רופין והמערער את המשיבה 3 (להלן: "אמנת"); השלושה כונו ״קבוצת המייסדים״. בשנת 2000 העמידה המשיבה 2 (להלן" "צ׳ק פוינט") הלוואות לחברה, הניתנות להמרה במניות. ביום 15.9.00 נערך הסכם נוסף בין המערער, רופין ואמנת לבין צ׳ק פוינט והחברה, הנושא את הכותרת  "Shareholders Agreement"(להלן: "הסכם בעלי המניות" או "ההסכם"). צ׳ק פוינט הפכה לבעלים של 40% ממניות החברה, מכוח הלוואה ראשונה שנתנה לחברה: בשלב מאוחר יותר, ביוני 2004, הפכה בעלים של 60% ממניות החברה, קרי, בעלת השליטה, מכוח הלוואה שניה שנתנה לחברה. 12% מתוך 40% המניות הנותרות מוחזקים בידי המערער, והיתרה בידי רופין ואמנת. יצוין, כי לאורך אותם מועדים כיהן המערער כמנכ״ל החברה וכחבר דירקטוריון.

ביום 11.11.04, בעקבות חילוקי דעות, שלח המערער לחברה הודעה בדבר התפטרותו מדירקטוריון החברה. באותו יום השעה הדירקטוריון את המערער מתפקידו כמנכ״ל. ביום 13.11.05 הודיע הדירקטוריון למערער על פיטוריו, ועל סיום העסקתו על ידי החברה. בין הצדדים פרץ במהלך 2004 סכסוך והמערער הגיש כנגד החברה וכנגד צ׳ק פוינט בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם החברה כנגד צ׳ק פוינט, וזאת בטענת חוב כספי של האחרונה לחברה.

בהליך דנן הגיש המערער תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, בגדרה ביקש צו הקובע כי למערער, לרופין ולאמנת זכות וטו, המונעת מן החברה לקבל כל החלטה שלא אושרה על ידי כל אחד מהם, ולחלופין על ידי רובם, וכן עתר להורות על בטלות החלטות שנתקבלו בהיעדר הסכמה שכזאת. עוד נתבקש צו המחייב את החברה להודיע למערער מבעוד מועד על כוונתה לקבל החלטה בכל אחד מהנושאים בהם מוקנית לו זכות הוטו הנטענת, ולהביא בפניו מבעוד מועד את המידע הרלבנטי הנדרש לצורך קבלת ההחלטה. כן נתבקש בית המשפט להורות לחברה ולצ׳ק פוינט לתקן את תקנון החברה, באופן שיעגן את זכות הוטו של המייסדים על פי הסכם בעלי המניות. בעקבות הדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי צימצם המערער את טענותיו בסכסוך, מתוך שורה ארוכה של נושאים, לקבלת החלטות בסוגיית חלוקת אופציות.

פסק הדין בבית המשפט המחוזי

בית המשפט המחוזי לא קיבל את טענת המערער כי לכל אחד מחברי קבוצת המייסדים מוקנית זכות וטו בנפרד, וקבע כי פרשנות זו של ההסכם אינה עולה בקנה אחד עם נוסח ההסכם, הנסיבות, התכלית שביקשו הצדדים להגשים והפעילות העסקית של החברה, אשר מטרתה להשיא רווחים. צוין, כי קיים חשש שמתן זכות וטו לכל אחד מחברי הקבוצה בנפרד ישתק את פעילות החברה, יגרום לה נזק ויעודד גישה סחטנית, שתכליתה קבלת טובת הנאה תמורת הצבעה. נקבע, כי גישתו של המערער אף נוגדת בצורה בולטת את לשון סעיף 4.1 להסכם, לפיה מוענקת זכות הוטו לקבוצת המייסדים, בפעלם כקבוצה. בית המשפט נדרש לשאלה – היש צורך בהתנגדות שלושת המייסדים כולם כדי להפעיל את זכות הוטו, או שמא די ברוב קולות וקבע כי כאשר החלטה אמורה להתקבל על ידי חברי קבוצת המיעוט, די לה שתתקבל על דעת רוב הקבוצה.

כמו כן נקבע, כי לאחר פרישתו מהדירקטוריון אין המערער יכול להשתתף בהצבעה ולעשות שימוש בזכות הוטו. משבחר להשיל מעליו את חובותיו כדירקטור ואת אחריותו לפעילות הדירקטוריון, אין הוא יכול ליהנות עוד ממעמד זה.

הטענות בערעור

המערער טען כי  אין מקום לקביעה שהענקת זכויות הסכמיות, בענייננו זכויות וטו, מותנית בהיותם של בעלי מניות המיעוט נושאי משרה בחברה, שהם מחזיקים במניותיה. לטענת המערער, מניה היא זכות חוזית, הנותנת ביטוי למכלול הזכויות והחבויות כפי שהן מוסדרות בהסכמים עצמם, והצדדים רשאים להעניק איש לרעהו בחוזה זכויות ככל העולה על רוחם. יתרה מכך, נקודת המוצא של בית המשפט קמא לפיה בעלי מניות שאינם דירקטורים או נושאי משרה אינם נושאים באחריות כלפי החברה ובעלי מניותיה מוטעית, נוכח העובדה שבתי המשפט, כמו גם חוק החברות, התשנ״ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), החילו על בעלי המניות חובות לנהוג בהגינות ובתום לב. זאת ועוד, בתי המשפט הכירו זה מכבר באפשרות של מתן זכויות וטו לבעלי מניות, וכך גם מקובל ונהוג בקרב חברות הזנק, בפרט בקרב משקיעים אשר אינם בעלי זכויות שליטה.

עוד נטען, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי שעל המערער להיות חבר דירקטוריון כדי שתוקנה לו זכות הוטו, אינה מעוגנת בלשון סעיף 4.1 להסכם או בהתנהגות הצדדים.

צ'ק פוינט טענה, כי מי שאינו דירקטור אינו יכול להשתתף בהפעלת זכות הוטו בהחלטות המתקבלות על ידי הדירקטוריון. נטען, כי קביעה לפיה נתונה זכות וטו למי שאינו דירקטור תכפיף את שיקול דעתו של הדירקטוריון לגורם חיצוני, כך שהסכם ההצבעה יהא בלתי חוקי. כן נוגד הדבר את סעיף 106 לחוק החברות, שעניינו הסכמי הצבעה. עוד נטען, כי מגישת המערער יוצא שבידי חברה לקבוע בהסכם כי החלטות הדירקטוריון, בשורה ארוכה של נושאים, יתקבלו על ידי מי שאינם דירקטורים, אולם החובות שיחולו עליהם יהיו פחותות מחובותיהם של דירקטורים. הא ראיה, כאשר המערער חש  כי אינו יכול לעמוד בחובות המוטלות עליו כדירקטור, התפטר מהדירקטוריון.

נטען, כי על מנת שהגנת זכויות המיעוט תעלה בקנה אחד עם הוראות החוק, אין לכבול את שיקול דעת הדירקטוריון או לערוך הסכמי הצבעה: מותר להגן על המיעוט על ידי התניית קבלת החלטה של דירקטוריון ברוב מיוחד בתוך הדירקטוריון. זאת ועוד, המערער, כבעל מניות, רשאי להשתתף בהפעלת זכות הוטו בקשר להחלטתה של אסיפת בעלי המניות, ונמנעת ממנו אך הזכות להשתתף בהפעלת זכות הוטו לגבי החלטות דירקטוריון החברה. נטען, כי הטענה שמתן זכויות וטו נהוג ונפוץ בחברות הזנק טעונה הוכחה, ולא הובאו בפני בית המשפט קמא ראיות לעניין זה.

כמו כן טענה צ'ק פוינט כי כדי לממש את זכות הוטו יש לקבל את הסכמת רוב המייסדים ולא כל המייסדים.

החברה הוסיפה לטענות אלו וטענה כי כעולה מהפרשנות הלשונית של המושג ״Acting as a group״, וכעולה בקנה אחד עם טובת החברה בכללותה, צריכים המייסדים להחליט על הפעלת זכות הוטו פה אחד, כדי שלא ייוצר מצב שמיעוט שבמיעוט מפעיל את זכות הוטו. החלטת בית המשפט עשויה לאפשר למייסדים להתנגד ברוב קולות להחלטות הדירקטוריון, ועשויה ליצור חשש של ממש לשיתוק פעילותה של החברה.

הדיון וההכרעה

סעיף 4.1 להסכם קובע כדלקמן:

"The company shall not, without first obtaining the approval (by vote or written consent, as provided by law) of check point and, following the conversion of the entire amount of the loan of the founders acting as a group"

הסעיף מונה שורה ארוכה של נושאים, הכפופים לזכות וטו, ואולם המערער צימצם עתירתו בגין העבר, כאמור, אך לסעיף 4.1.5 הדן בהענקת מניות או אופציות.

 זה לשונו של סעיף 4.1.5:

"Issue any shares or grant any options other than (A) in accordance with a stock option plan for employees, or (B) as contemplated by this Agreement or the Convertible Notes Agreement."

זכות וטו על החלטות הדירקטוריון לבעל מניות מיעוט שפרש הימנו

בית המשפט קבע כי אין מניעה שזכות הוטו תופעל על ידי בעל מניות, אף אם פרש מהכונתו כדירקטור, ונימק את קביעתו בנימוקים הבאים:

  • עיון בנוסח סעיף 1 להסכם מלמדנו, כי לא נערכה בו כל הבחנה בין מתן זכות וטו (או השתתפות בוטו) למי שהוא נושא משרה לבין מי שהוא אך בעל מניות, ולכאורה אין בעל מניות צריך להיות חבר דירקטוריון כדי להשתתף בהטלת הוטו על החלטותיו.
  • זאת ועוד, סעיף 1 מציין כי הפעלת זכות הוטו תהא ״ By vote or written consent, as provided by law״. היינו, אין מדובר בהפעלת זכות הוטו אך בהצבעה בלבד, כפי שצפוי מקום שמדובר בנושא משרה, אלא גם בכתב. הצדדים, בהיותם מאחורי ״מסך בערות״ חלקי, משלא יכלו לדעת בעת כריתת ההסכם מי מהם יהיה במיעוט (המייסדים או צ׳ק פוינט), ביקשו כולם להגן על זכויותיהם בחברה, ולשמר את השפעתם על החלטות קריטיות בחברה באמצעות זכות וטו. זאת ביקשו לעשות, דומה, בין כחברי דירקטוריון בין אם לאו: ויתכן אף חשש קיפוח בהיעדר שיתופם של בעלי מניות בקבלת החלטות.
  • זאת ועוד, דומה, כי אילו כוונת הצדדים היתה שזכות הוטו תופעל במסגרת הדירקטוריון בלבד, ניתן היה לסבור כי הסכם בעלי המניות ייבנה בדרך שונה מזה שבו נעשה הדבר בפועל:
    1. כך לדוגמה, ניתן היה לצפות כי בהסכם לשיטה זו תיערך הפרדה ברורה בין החלטות אשר – בהתאם לחוק החברות – הדירקטוריון הוא האמון על קבלתן (למשל, תוך קביעת רוב מיוחד), לבין החלטות אשר האסיפה הכללית, שבה בעלי המניות, היא שתקבלן.
    2. בדומה ניתן היה לצפות, כי יוגדר באופן מדויק המנגנון שבו יוכלו הדירקטורים השונים להפעיל את זכות הוטו. הניסוח לפיו החברה לא תפעל בדרך פלונית ״…without first obtaining the approval", אינו מעיד לכאורה על דרך הצבעה בדירקטוריון, ולעומת זאת, עשוי הוא להתיישב עם פרשנות לפיה תהא החלטת האורגנים המוסמכים של החברה אשר תהא, החברה (שהיא צד להסכם, כאמור) מתחייבת כי ההחלטה לא תבוצע כל עוד לא נתקבל האישור החיצוני של קבוצת בעלי המניות.
    3. כמו כן, אילו נתכוונו הצדדים להסכם בעלי המניות שהתפטרות מי מהם מן הדירקטוריון תפקיע את זכות הוטו – או השתתפות בוטו – שלו, ניתן היה לצפות כי בהסכם ייקבע שמתחילה כל אחד מבעלי המניות האמורים אכן יכהן בפועל כדירקטור, וכן – מכל מקום – תובהר משמעותה של הפסקת כהונתו כדירקטור.
  • באופן דומה, בחירת הצדדים להסכם לקבוע כי החברה ("The company") תימנע מפעולה אלא בהסכמת בעלי המניות השונים, תחת קביעה כי תנאי לאישור ההחלטה בדירקטוריון הוא קבלת הסכמתו של המיעוט – אף היא אינה מתיישבת עם הטענה, כי עסקינן בזכות וטו שהמקום להפעלתה הוא הדירקטוריון. הניסוח בו בחרו הצדדים נראה כמשקף כוונה להתחייבות חוזית של החברה, שהיא צד להסכם בעלי המניות, לפיה אישור בעלי המניות הוא הוא התנאי לפעולה. אין הבדל של ממש בין התחייבות שכזו של חברה כלפי הצדדים להסכם בעלי המניות, לבין התחייבות חוזית של חברה כלפי גורם חיצוני כי לא תפעל בדרך פלונית אלא בהסכמתו של אותו גורם, ולכך מוכפפות החלטות הארגונים המוסמכים של החברה.

כללם של דברים: חיוב החברה להימנע מביצוע פעולות בלא אישורם של בעלי המניות, מלמד על ניסיון בעלי המניות להבטיח, כי זכות הוטו תעמוד להם בלי קשר לשאלה האם הם או מי מהם מכהנים כדירקטור. מובן, עם זאת, כי בבואם של בעלי המניות להפעיל את זכות הוטו (בין אם בדרך של אשרור החלטות הדירקטוריון באסיפה הכללית, ובין אם בדרך של אישור חיצוני להחלטות שקיבלה החברה באמצעות האורגנים המוסמכים), חלות עליהם חובות בעלי המניות הקבועות בסעיפים 192 ו-193 לחוק החברות.

כמו כן, קבע בית המשפט כי אין לקבל את הטענה כי מדובר בהסכם הצבעה פסול, כיון ששיקול הדעת המוקנה לדירקטוריון מוכפף לגורם חיצוני; בידי החברה להחליט, מכוח אישיותה הנפרדת, כי היא מקנה לבעל מניות זכות וטו – או השתתפות בוטו – על החלטות מוסדותיה, במסגרת הליך קבלת ההחלטות בה. לא זו אף זו, דומה כי אין מדובר ב״הפרטת״ שיקול הדעת של הדירקטוריון; הדירקטוריון מפעיל את שיקול דעתו, אך החלטתו עשויה להיות כפופה לאישורים שונים. כך בין היתר, על פי חוק, החלטות מסוימות של הדירקטוריון כפופות לאישור האסיפה הכללית, ואין בכך כדי להוות ״התנערות״ הדירקטוריון משיקול הדעת (ראו למשל סעיף 275-273 לחוק החברות).

מהות זכות הוטו: שלושת המייסדים כקבוצה

משבא בית המשפט לכלל מסקנה, כי זכות הוטו מוקנית לבעלי מניות המיעוט, ללא קשר לשאלת חברותם בדירקטוריון, פנה לבחינת מהותה של הזכות. לדידו, לשון הסעיף ״acting as a group״ מהוה אינדיקציה ברורה לכך שאין מדובר במתן זכות וטו לכל אחד מחברי הקבוצה, אלא לשלושה כקבוצה. פרשנות ההיגד, באופן שמשמעו מתן זכות וטו לכל אחד מהמייסדים בנפרד, עלולה להוביל ל״עריצות המיעוט״, אשר יוכל על ידי הצבעת וטו של כל אחד מהשלושה, לסכל כל החלטה המתקבלת על ידי דירקטוריון החברה, ולהביא לשיתוקה. בכך לא תוכל החברה להגשים את תכליתה ולהתנהל באופן יעיל ודינמי. דבר זה אינו עולה בקנה אחד לא עם הלשון ״acting as a group״ ולא עם השכל הישר. שותף אני גם לדעת בית המשפט המחוזי, כי אין זה סביר שחברה, ובעניינו צ׳ק פוינט, היתה משקיעה סכומי כסף רבים כל כך, מתוך ידיעה שבאפשרות כל אחד מן המייסדים כשלעצמו לחסום כל הצעה שתועלה על ידיה.

המייסדים כקבוצה – דעת רוב

אשר לרוב הדרוש – רוב קולות או פה אחד: גם בהקשר זה דעתו של בית המפשט העליון היתה כדעתו של בית המשפט המחוזי. מלשון הסעיף ״acting as a group״ דומה כי ההסכמה הנדרשת היא כקבוצה, כהבעת דעה של הקבוצה ככזאת, ולאו דווקא פה אחד, שהרי מה פשוט מאשר לציין זאת במפורש. יתרה מכך, דרישה להסכמה פה אחד עשויה להוביל לריקון משמעה של זכות הוטו, ולאיונה בפועל. כאמור, עקרון הרוב הוא מאבני היסוד של דרך קבלת החלטות בחברה במגוון רחב של נושאים, ובהיעדר אמירה מפורשת אחרת, יש מקום לסברה כי העיקרון חל גם בענייננו.

 לגופו של עניין קבע בית המשפט כי המערער לא יכול היה לממש את זכות הוטו, הואיל ולא יכול היה לבסס רוב מקרב המייסדים באף אחת מן ההחלטות בהן היתה לקבוצת המייסדים את הזכות, ולפיכך נדחה הערעור. מאידך  -התקבלה הטענה כי אין כל מניעה להעניק לבעל מניות זכות וטו הסכמית, אפילו חדל לכהן כנושא משרה וכי זו התחייבות חוזית תקפה של החברה כלפי בעל מניות שלה (ו/או צד שלישי).

דגשים חשובים:

מפסק הדין אנו לומדים מספר דגשים חשובים לניסוח סעיפי וטו בהסכמי בעלי מניות/תקנון:

  1. חלוקת הזכויות בין החלטות המתקבלות ברמת הדירקטוריון להחלטות המתקבלות ברמת בעלי המניות (והענקת זכויות הוטו בהתאם – או לבעל מניות או לדירקטור).
  2. הגדרה ברורה של הרוב הדרוש למימוש הזכות – האם כקבוצה ובאיזה רוב.
  3. הגדרת סעיפי "סף" – Threshold אשר בקיומם אובדת ופוקעת הזכות: ירידה באחזקות בעל המניות לאחוז מסויים (למשל 50% ומעלה של דילול מהאחזקה המקורית) ו/או סיום הכהונה כדירקטור.
  4. ביחס להחלטות הנוגעות להקצאת אופציות/מניות נוספות: סיוג הזכות למקרים שבהם מונפקות מניות או ניירות ערך עדיפים או ביטול הזכות אם בחר בעל המניות שלא לממש זכות מצרנות.

ניתן להקצות אופציות למניות בכורה לעובדים במסלול רווח הון – החלטת מיסוי 6938/16

במסגרת החלטת מיסוי 6938/16 נדונה הקצאת אופציות לעובדים למניות בכורה, אשר הוקצו לעובדים לאור העובדה כי המשקיעים זכו לזכות עדיפות בפירוק (Liquidation Preference) בפירוק או בעת מכירת החברה, אשר לאורה, בהתאם להערכות נוכחיות ביחס לקביעת שווי מניותיה של החברה במקרה של מכירת החברה, לא היו המניות הרגילות של העובדים זוכות להשתתף כלל בפירות המכירה. והיו חסרות ערך למעשה ולא שימשו כתמריץ לעובדים.

על מנת לתמרץ את עובדי החברה להמשיך ולעבוד בחברה, התעתדה החברה לאמץ תכנית אופציות חדשה ולהקצות מכוחה לעובדים אופציות למניות בכורה בחברה, אשר בנוסף לזכויות הקיימות במניות הרגילות, תתווספנה להן גם זכות קדימות בחלוקת התמורה בעסקה עתידית בלבד, כך שתקום לעובדים הזכות לקבל אחוז מסוים מהתמורה בעסקה שתחולק בין הזכאים. יודגש כי זכות הקדימות האמורה מכוח מניות בכורה מושא האופציות תיעשה רק ביחס לתמורה בעסקה עצמה שתשולם על ידי החברה הרוכשת בעסקה, בין אם במזומן ובין אם במניות החברה הרוכשת, וכי התמורה בעסקה אשר זכות הקדימות מתייחסת אליה אינה כוללת דיבידנד במזומן ו/או דיבידנד בעין המחולקים על ידי החברה במסגרת העסקה.

כמו כן יודגש כי חלוקת התמורה בעסקה לעובדים מכוח מניות הבכורה שברשותם, תיעשה בחלוקה פרו רטה בהתאם לשיעור החזקתו היחסית של כל עובד במניות הבכורה שהוקצו לו.

כמו כן נקבע במסגרת התכנית החדשה כי: 

  • מועדי ההבשלה של האופציות למניות בכורה, כפי שנקבעו ואושרו במועד ההענקה, אינם קשורים או מותנים, במישרין או בעקיפין, באירוע של מכירת החברה או הנפקתה בבורסה (למעט האצה במקרה של עסקה).
  • לא תהא אפשרות לבצע באופציות למניות בכורה תמחור מחדש (Repricing) ו/או שינוי בתקופת ההבשלה (Re-Vesting), בשום שלב שהוא במהלך חייהן (למעט אפשרות להאצה (אקסלרציה) במקרה של עסקה).
  • במידה והאופציות למניות הבכורה תימכרנה לצד ג׳, הרי שגם הרוכש יהיה זכאי לזכות הנוספת. קרי, הזכות הנוספת הינה חלק בלתי נפרד מסך הזכויות המוקנות למחזיק באופציות למניות הבכורה.
  • במידה ובמועד העסקה, התמורה שתשלם החברה הרוכשת בגין מניות הבכורה כהגדרתן לעיל תהא, כולה או חלקה, באמצעות מניות, ולא במזומן, הרי שהקדימות בחלוקת התמורה לבעלי מניות הבכורה תתבטא בקדימות בקבלת מניות החברה הרוכשת, בהתאמה.
  • יודגש, כי בהתאם לחוק החברות החל בישראל, מניות הבכורה שיתקבלו בעת מימוש האופציות למניות בכורה לא תסווגנה כמניות רגילות בחברה, אלא כמניות בכורה. כמו כן, יובהר כי מניות בכורה אלה אינן מסווגות בהתאם לחוק החברות בישראל כמניות נדחות, צוברות, מניות הנהלה או מניות יסוד.
  • בתכנית החדשה ו/או בכל חוזה התקשרות אחר עם העובדים ו/או הניצעים, לא קיימת האפשרות לבצע שימוש באופציות מסוג Put ו/או Call, לשם מימוש האופציות למניות המימוש שיוקצו מכוחן.
  • מניות הבכורה אינן ניתנות לפדיון.
  • הסכום שיתקבל לעובד בגין ובעת מכירת מניות הבכורה וזאת במסגרת הליך של עסקה כאמור, ייקבע כאחוז מהתמורה בעסקה שהינה תמורה עתידית שאינה ידועה לחברה ו/או לעובד עד למועד העסקה, והוא אינו סכום מוסכם ו/או קבוע מראש. .
  • יובהר כי האחוז מהתמורה שנקבע לכלל מניות הבכורה, נקבע ואושר נכון למועד ההענקה, ותוקפו או זכאותו לא ישתנו או ייגזרו בהתאם לשינוי או התאמה של היקף התמורה שתתקבל בעסקה.
  • הנפקת מניות הבכורה בעת מימוש האופציות האמורות תהווה פעולה של הקצאה והגדלת ההון המונפק בחברה במסגרת ההון הרשום של החברה.
  • מניות הבכורה אינן מקנות למי מהעובדים את הזכות לקבל מעל 10% מהתמורה העתידית, בכל סיטואציה שהיא.
  • העובדים יקבלו מניות בכורה מסוג אחד בלבד אשר תקננה לכל העובדים אשר המחזיקים במניות הבכורה האמורות את כלל הזכויות הקיימות מכוח המניות הרגילות בנוסף לזכות הקדימות בחלוקת תמורה בעסקה כאמור ולא תהיה העדפה או נחיתות בין העובדים.

כמו כן יובהר, כי הזכות הנוספת אינה משנה את סיווג התכנית החדשה לצרכים חשבונאיים, והתכנית החדשה תמשיך להיות מסווגת כתכנית המסולקת במכשירים הוניים מבוססת מניות על פי 718 ACS (לשעבר FAS123R) לפי כללי החשבונאות האמריקאים ועל פי תקן 24 של המוסד לתקינה חשבונאית בישראל ועל פי 2 IFRS של המוסד לתקני חשבונאות בינלאומיים, ולא תסווג כתכנית התחייבותית, לרבות הענקת יחידות פנטום לעובדים.

לפיכך נתבקש מס הכנסה לקבוע את הסדר המס שיחול על האופציות לאור שינוי מנגנון חלוקת העדיפויות כמפורט לעיל.

תמצית ההסדר ותנאיו:

בכפוף לנכונות ושלמות העובדות כפי שהוצגו על ידי החברה בסעיפים לעיל, ובכפוף לכך שכמפורט לעיל, האופציות 102 הוני הינן "עמוק מחוץ לכסף" ואינן משמשות כתמריץ לעובדים, אושר הסדר המס כדלקמן:

  1. האופציות למניות בכורה תחשבנה כעומדות בתנאי הקצאת אופציות במסלול רווח הון ויחולו עליהן הוראות מסלול רווח הון שבסעיף 102 לפקודה ־ סעיפים 102(ב)(2), 102(ב)(3) ו־102(ב)(4) לפקודה לכל דבר ועניין. מועד ההקצאה של האופציות למניות בכורה יחשב כמועד ההקצאה כמשמעותו בסעיף 102 לפקודה לכל דבר ועניין, לרבות לעניין תום התקופה כהגדרתה בסעיף 102 לפקודה(להלן: ״תום התקופה״).
  2. תנאי לאמור לעיל הוא, כי התמורה עבור מכירת מניות הבכורה תועבר מצד ג, (הרוכש) ולא מהחברה ו/או ממי שמחזיק בלמעלה ממחצית מ״אמצעי השליטה״ בה (״אמצעי שליטה״ ־ כהגדרת המונח בסעיף 88 לפקודה), למעט אם יראו את המניות כאילו נמכרו בהתאם לסעיף 93 לפקודה.
  3. לעניין החלטת מיסוי זאת, ״עסקה״ תחשב רק אירוע בו נמכרו מניות החברה לצד ג׳ במישרין או באמצעות עסקת מיזוג (לא כולל הנפקה בבורסה), ו/או בוצעה עסקת נכסים שבסמוך אליה קבלה החברה החלטה לגבי פירוקה. למען הסר ספק, יובהר, כי בכל מקרה בו תשולם תמורה כלשהי בשל מניות בכורה, במסגרת אירוע שאינו מוגדר כאירוע ״עסקה״, יסווג חלק התמורה העולה על התמורה המיוחסת למניה רגילה של החברה, כהכנסת עבודה.
  4. יובהר כי כל תמורה (לרבות תמורות מותנות, ככל ויהיו) שיקבלו העובדים (לפי העניין) בעסקה בגין האופציות למניות בכורה שברשותם, מעבר ל״שווי המניה הממוצע״ כפי שיקבע בעסקה, תיחשב כהכנסת עבודה. לעניין זה, ״שווי המניה הממוצע״ הינו הסכום המתקבל מחלוקת סך התמורה בעסקה בסך כל המניות והאופציות של החברה, המשתתפות בעסקה(ללא הבחנה בסוג המניות) בדילול מלא, במועד העסקה.

לדוגמה:
סך התמורה שתשולם במסגרת העסקה:                                                  20,000,000 דולר

התמורה למניה שיקבל כל ניצע בגין מניית מימוש אחת:                              8 דולר

סך כמות המניות הרגילות בחברה האם:                                                  500,000

סך כמות המניות שהוקצו בגין המרת האופציות למניות רגילות:                    2,000,000

סך כמות מניות הבכורה(מכל הסוגים) בחברה:                                          1,300,000

סך כמות המניות שהוקצו בגין המרת אופציות למניות מימוש(מכל הסוגים)      200,000

״שווי המניה הממוצע״:                                                                         5 דולר (=20,000,000/4,000,000)

מרכיב הכנסת עבודה בגין כל מניה:                                                        3 דולר = (8-5)

יובהר כי בגין מרכיב הכנסת העבודה כאמור, תותר לחברה הוצאה לצרכי מס, במועד המימוש, באותו סכום.

  1. בהמשך לסעיף 4 לעיל, סכום שישולם לעובד מעבר לשווי מניית הבכורה שברשותו כפי שייקבע באופן ספציפי במסגרת העסקה, יסווג כהכנסת עבודה.
  2. יובהר, כי בכל מקרה, כל תמורה שיקבל עובד בגין מניות הבכורה שבידיו אשר הינה מעבר לשווי למניה רגילה של החברה, אילו לא היו מניות בכורה כלל בחברה, תיחשב כהכנסת עבודה בידי העובד.
  3. הובהר כי במידה והעסקה כהגדרתה בסעיף 3 לעיל תתבצע לפני חלוף 9 חודשים ממועד הפנייה בכתב לקבלת הסדר מס או ממועד ההקצאה בפועל הרלוונטית בדבר הקצאת האופציות, כמאוחר מבניהם, תחשב התמורה עבור הזכות הנוספת כהכנסת עבודה בידי העובדים.
  4. האופציות למניות בכורה תהיינה על שם, ויופקדו אצל הנאמן ממועד הענקתן ועד לתום התקופה לפחות.
  5. במועד המימוש, כהגדרתו בסעיף 102(א) לפקודה, יומרו האופציות למניות בכורה אותן תנפיק החברה. למען הסר ספק, יובהר כי מניות הבכורה שיונפקו כתוצאה מהמרת האופציות, לא ירכשו, במישרין או בעקיפין, על ידי החברה או ממי שמחזיק בלמעלה ממחצית מ״אמצעי השליטה״ בה (״אמצעי שליטה״ ־ כהגדרת המונח בסעיף 88 לפקודה), למעט אם יראו את המניות כאילו נמכרו בהתאם לסעיף 93 לפקודה.
  6. הוסכם כי יראו את שווי ההטבה במועד המימוש, כמשמעות המונח בסעיף 102 לפקודה, כהכנסה שהופקה בישראל ואת העובדים כתושבי ישראל עד למועד המימוש בכל האמור ביחס להכנסות מהאופציות נשוא החלטת מיסוי זו.
  7. כמו כן, במסגרת החלטת המיסוי, נקבעו הוראות אופרטיביות ליישום החלטת המיסוי וכן הוראות ספציפיות לעניין החברה והנאמן בין היתר כגון: ביאורים בדוחות הכספיים ובדוחות התאמה למס, אישור מצגי החברות ומכתב אישור של החברות להסכמתן לתנאי החלטת מיסוי זו.

האחריות האישית של מנהל בקרן השקעות להפסדים או אובדן השקעה

ביום 13.7.2016 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8052/13 אורי מיליקובסקי נ' מיטלמן שמאי (פורסם בנבו), במסגרת ערעורים שהוגשו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 2648/06 [פורסם בנבו] שניתן ביום 14.10.2013 על ידי כב' השופט יהושע גייפמן. במסגרת הערעור בחן בית המשפט העליון את גבולות האחריות האישית של מנהל בקרן השקעות להפסדים שצברה הקרן, לאור סטיה נטענת במדיניות ההשקעות של הקרן, כפי שהוצגה במצגת למשקיעים טרם התקשרותם בהסכם השותפות של הקרן.

השותפים המוגבלים בקרן (להלן: "השותפים" או "המשיבים") הצטרפו כשותפים מוגבלים לקרן ההשקעות "נובה ויז'ן" ("הקרן" או "נובה ויז'ן") שנוהלה על ידי השותפה הכללית, נובה ויז'ן ניהול קרנות בע"מ (להלן: "השותפה הכללית"), אשר נוהלה בידי מר אורי מיליקובסקי (להלן: "מיליקובסקי" או "אורי"). המשיבים, יחד עם משקיעים נוספים, השקיעו סכומי כסף בקרן. בחודש יולי 2006 התברר כי הקרן איבדה את מרבית הונה. המשיבים תבעו את הפסדם מהקרן, מן השותפה הכללית וממר מיליקובסקי. המשיבים ביססו את תביעתם על עילות שונות וביניהן מרמה, הטעיה או טעות, הפרת חוזה וכן רשלנות. בפסק-דינו קיבל בית משפט המחוזי את תביעת המשיבים נגד מיליקובסקי ונגד השותפה הכללית בעיקר בעילות של רשלנות והפרת חוזה. נקבע שעל אורי ועל והשותפה הכללית לשלם למשיבים פיצוי בסך 1,016,736 דולר של ארה"ב שיתחלק בין המשיבים באופן יחסי להשקעתם בקרן. המשיבים תבעו גם את הקרן ואת חברת הנאמנות, שהיתה הנאמן בקרן, אך התביעה נגדן נדחתה. כל הצדדים ערערו על פסק דינו של בית משפט קמא. אורי והשותפה הכללית הלינו על קביעת בית משפט קמא כי התרשלו בניהול קרן ההשקעות ולחלופין כלפי אופן חישוב סכום הפיצוי. המשיבים הלינו אף הם על אופן חישוב הפיצוי וטענו כי הוא אמור היה להיות גבוה יותר.

הרקע העובדתי ופסק הדין קמא

המשיבים הצטרפו כשותפים מוגבלים לקרן ההשקעות שניהל אורי, בידיעה שהלה אינו מנהל השקעות מוסמך. בתוך כך, כל אחד מהמשיבים השקיע בקרן סכומי כסף שנעו בין 100,000 ל-300,000 דולר. אין חולק שמיום 13.6.2006 ועד ליום 7.7.2006 איבדה קרן ההשקעות חלק ניכר מהונה, וכך הפסידו המשיבים את מרבית הכספים שהשקיעו בקרן. הפסדים אלה נגרמו לאחר שהקרן השקיעה ברכישת אופציות על מדדי מניות בארצות הברית. המשקיעים טענו, כי השקעה זו סטתה ממדיניות ההשקעות של הקרן, כפי שזו הוצגה להם בטרם הצטרפותם לקרן, ובכל מקרה – על-פי תקנון הקרן היה על אורי ליידע אותם על כך ששינה את מדיניות ההשקעה לה נתנו את הסכמתם, כדי שיוכלו לכלכל את צעדיהם. עוד טענו המשיבים, כי השקעה של מרבית כספי הקרן באופציות הנזכרות, בלי הגנות מקטינות סיכון ובתקופה שבה השווקים אינם יציבים, עלתה כדי רשלנות.

 כאמור, בית משפט קמא קיבל את תביעת המשיבים נגד נובה-ויז׳ן, שהיתה השותפה הכללית בקרן, ונגד אורי שכיהן כמנהלה. בית משפט קמא לא קיבל את טענות המשיבים שלפיהן התנהלות המערערים עלתה כדי מרמה או הטעיה, או כי השקעתם נבעה מטעות באשר למדיניות ההשקעות של הקרן. עם זאת, בית משפט קמא קבע כי השקעה באופציות הנזכרות עלתה כדי "רשלנות רבתי" וכי אורי הפר את התחייבויותיו למשיבים ביחס למדיניות ההשקעות של הקרן.

סטייה ממודל ההשקעה

בית המשפט קמא קבע, כי עובר להצטרפות המשיבים לקרן, הציג להם אורי מודל השקעה שעל-פיו תפעל הקרן. מודל זה, שכונה "מודל 50 המניות", מבוסס על מדיניות השקעה במניות של 50 חברות אמריקניות הנסחרות בבורסות בארצות הברית, כאשר בנסיבות מסוימות ההשקעה במניות תגודר באמצעות רכישת אופציות מכר (PUT). כלומר, לפי מדיניות ההשקעה שהוצגה למשיבים, הקרן עתידה היתה להשקיע באופציות מכר כדי לגדר את ההשקעה במניות ולא חלף ההשקעה במניות, כפי שנעשה בפועל. בית משפט קמא קבע, כי המשיבים, אשר היו מעורים בשוק ההון, "לא השקיעו את כספם בקרן אלא לצורך השקעה באסטרטגית 'מודל 50 המניות'". קביעה זו של בית משפט קמא התבססה על בדיקה עובדתית של הנסיבות שהביאו להתקשרות הצדדים בהסכמים ולהקמת הקרן.

בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי אם לא די בכך שאורי זנח את מודל ההשקעות לו התחייב, הוא לא הודיע על כך למשיבים כדי שיחליטו אם הם מעוניינים להמשיך להשקיע או למשוך את כספם מן הקרן. נקבע, כי אורי היה מחויב על פי התקנון להודיע למשיבים מראש על שינוי במדיניות ההשקעות של הקרן.

רשלנות בשל השקעה באופציות

עוד קבע בית משפט קמא כי מעבר לכך שהשקעה באופציות מכר היוותה סטייה ממודל ההשקעה אליו התחייב אורי בפני המשיבים, השקעה זו, במועד ובאופן שבהם נעשתה, עלתה כדי ״רשלנות רבתי״. תחילה דן בית המשפט בחובת הזהירות שאורי ונובה-ויז׳ן חבו כלפי המשיבים, כשותפים מוגבלים בקרן. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי בנסיבות אף חלה מעין חובת זהירות מוגברת כלפי המשיבים נוכח הודאתו של אורי כי הוא נעדר ניסיון או מומחיות בתחום וכי הוא אינו יועץ השקעות מוסמך.

בהמשך, נימק בית משפט קמא את קביעתו כי השקעתו של אורי באופציות עלתה כדי רשלנות, בכך שאורי השקיע את כספי הקרן באופציות מכר, בלי לגדר את הסיכון. זאת, על אף שהשקעה באופציות היא השקעה הכרוכה בסיכון מיוחד, כפי שאף נאמר בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ״ה-1995 (להלן: חוק ייעוץ השקעות). בנוסף, בית המשפט קיבל את עדות המומחה מטעם המשיבים, אשר השווה בין השקעה באופציות, בלי הגנות מקטינות סיכון, כאל ׳ריצה אל תוך האש׳ (אורי ונובה-ויז׳ן לא הגישו חוות דעת מטעמם). נוכח כל האמור, בית המשפט קבע כי השקעה זו חרגה ממתחם הסיכון העסקי הסביר.

 חלוקת האחריות – אורי ונובה-ויז'ן

בית המשפט קמא קבע כי אורי ונובה-ויז׳ן יישאו בנזקי המשיבים ביחד ולחוד. כזכור, המשיבים השקיעו את כספם בקרן השקעות שפעלה כשותפות מוגבלת. נובה-ויז׳ן היתה השותפה הכללית בקרן ואורי היה מנהלה. המשיבים ויתר המשקיעים, שאף הם הפסידו את כספם אך בחרו שלא לתבוע את נזקם, היו רשומים כשותפים מוגבלים בקרן. כאמור, תביעת המשיבים הוגשה נגד שלושת המערערים. בית המשפט דחה את התביעה נגד הקרן, אך קיבל את התביעה נגד נובה-ויז'ן ונגד אורי. הטלת האחריות על אורי, שהיה נושא משרה בנובה-ויז׳ן, הוסברה תחילה ביחסים החוזיים שבין הקרן לבין המשיבים, שכן בתקנון השותפות נקבע, שהשותף הכללי או מנהליו ״יהיו אחראים כלפי השותפות וכלפי השותפים על כל מעשה ומחדל … אם נעשה ברשלנות רבתי״ (ההדגשה הוספה). בנוסף, בית משפט קמא מצא כי יש להטיל אחריות על אורי גם מכוח היותו נושא משרה בנובה-ויז'ן החב בחובות זהירות כלפי השותפים בהיותו ״הרוח החיה״ שעמדה מאחורי התקשרות המשיבים עם הקרן, וכן מכוח יחסי האמון המיוחדים שהתקיימו בינו לבין המשיבים. עוד קבע בית המשפט כי נובה-ויז׳ן היתה למעשה ״קליפה ריקה מתוכן״, שכן אורי היה זה שניהל בפועל את השותפות והיה היחיד שניהל את השקעת כספי הקרן.

נוכח כל האמור, קבע בית המשפט קמא, כי אורי ונובה-ויז׳ן יישאו ביחד ולחוד בנזקים שנגרמו למשיבים עקב השקעותיה הרשלניות של הקרן. בחישוב הפיצוי הביא בית המשפט בחשבון את הנזק שממילא היה נגרם למשיבים אילו כספם היה מושקע באותה העת במניות ולא באופציות, נוכח התנודות שבאותה עת חלו ממילא בשוק ההון.

פסק הדין בערעור

מה היו ההסכמות החוזיות בין הצדדים?

בית המשפט העליון (מפי כב' השופט זילברטל) הכריע תחילה כי חבותם של אורי ונובה-ויז׳ן כלפי המשיבים, הן במישור הנזיקי והן במישור החוזי, תלויה בעיקר בשאלה אם יש לקבל את הניתוח שערך בית משפט קמא בעניין ההסכמות בין הצדדים ביחס למדיניות ההשקעות של הקרן ומידת הסיכון עליה הוסכם, בין אם בחוזה הכתוב שבין הצדדים ובין בהסכמות שהתגבשו ביניהם בדרך של התנהגות, וניסה להתחקות אחר ההסכמה החוזית בין הצדדים.

בהקשר זה, ניסה בית המשפט העליון ליישב בין הוראות מצגת אודות קרן ההשקעות וכן "מסמך עובדות" (fact sheet) שהוצגו למשיבים עובר להצטרפותם לקרן ההשקעות, וכחלק ממאמצי השיווק של הקרן. המשיבים טענו כי הן במצגת והן במסמך העובדות, הוצגה מדיניות השקעה המבוססת על "מודל 50 המניות״ באופן בולט, כאסטרטגיית ההשקעות של הקרן, וטוענים כי בכך התמקד אורי בשיחות שערך עימם במאמציו לשכנע אותם להשקיע בקרן. אורי טען, מאידך, כי הן במצגת והן במסמך העובדות, הובהר כי הם אינם מסמכים ממצים, כי הם כוללים מידע חלקי בלבד וכי ההסכם הממצה – שער הכניסה לקרן – הוא הסכם השותפות (תקנון השותפות). כמו כן הפנו אורי והקרן למכתב מקדים שנשלח למשיבים בדואר אלקטרוני שגם בו הוצגה אסטרטגיית ההשקעות המרכזית של הקרן שלפיה הקרן תשקיע "בדרך כלל" או "על פי רוב" (generally) בניירות ערך (securities), אשר כוללים בהגדרה גם אופציות.

לדידו של בית המשפט העליון יש להתייחס למצגת ולמסמך העובדות כהווייתם, קרי, כמסמכים שנועדו לשווק למשיבים את קרן ההשקעות, בין היתר, באמצעות הבלטת ניסיונו המוצלח של אורי בהשקעה לפי ״מודל 50 המניות״. אולם, אין במסמכים אלה הצהרה בדבר מחויבות למודל זה ומופיעות בהם הבהרות ברורות כי מסמכים אלה לא כוללים את כל המידע הרלבנטי על קרן ההשקעות, כי הם כוללים מידע חלקי בלבד וכי המסמך הממצה היחידי הוא הסכם השותפות.

קרי, מניתוח המסמכים הסיק בית המשפט העליון מסקנה שונה מבית המשפט המחוזי, על פיה "מודל 50 המניות" ביטא את אסטרטגיית ההשקעות המרכזית – אך לא היחידה – של הקרן, וכי בכל מקרה, על המשיבים להצטרף כמשקיעים לקרן על-פי תנאי ההצטרפות שמופיעים בתקנון, ולא במצגת או במסמך העובדות.

הוראות תקנון השותפות

משם פנה בית המשפט לניתוח הסכם השותפות שהינו אף תקנון השותפות . בית המשפט קבע כי הצדדים העניקו לתקנון מעמד מרכזי ביחסים החוזיים שביניהם, והוא שהסדיר את ההסכמות הבסיסיות ביותר בין המשיבים – שותפים מוגבלים בקרן ההשקעות – לבין הקרן, השותפה הכללית בה ומנהלה.

פרק 8 לתקנון הוקדש כולו למדיניות ההשקעות של הקרן וממנו עולה כי לשותפה הכללית ניתנה יד חופשית בניהול ההשקעות של הקרן: כך, נאמר בתקנון כי הקרן תבצע, לפי קביעות נובה-ויז'ן (שהן, בפועל, קביעותיו של אורי), ״השקעות, ברמות סיכון שונות, לרבות באמצעות מינוף … השותפות רשאית לבצע השקעות בנכסים סחירים מחוץ לישראל … אם וכאשר השותף הכללי [נובה-ויז׳ן – צ.ז] ימצא לנכון לבצען בפוזיציות Long ו/או Short במניות, סלי מניות, מדדי מניות ואופציות למיניהן״. בהמשך אף הובהר כי הקרן שומרת לעצמה את הזכות לבחור את השקעותיה ״מבלי שתהיה כבולה באסטרטגיות מסוימות, בסוגי מכשירים פיננסיים או בתחומי השקעה קבועים מראש.  בהתאם, שומרת השותפות לעצמה את הזכות לבחור את ההשקעות ואופן ביצוען ולשנותן מעת לעת לפי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט, ללא צורך בהנמקה״. בהקשר זה התחייב השותף הכללי לעדכן את יתר השותפים במדיניות ההשקעות ״מעת לעת״.

בנוסף, פרק 9 לתקנון, העוסק ב״סמכויות השותף הכללי ותפקידיו״ מבהיר אף הוא, כי בידי נובה-ויז׳ן (שלמעשה נוהלה בידי אורי) הופקדה הסמכות לקבוע את עקרונות ואפיקי ההשקעה של השותפות ואת אופן ביצועם.

לבסוף, פרק 19 לתקנון עסק בהצהרת המשיבים כי הם מודעים לכך שהצהרותיה המחייבות של השותפות מצויות בתקנון (ומכאן, שהמצגת ומסמך העובדות כפופים לאמור בתקנון ולא להיפך).

האם ההשקעה באופציות בלי גידור ההשקעה מהווה רשלנות?

בהקשר זה ראה בית המשפט לנכון לחזור על שתי נקודות: הראשונה, שאף שלכאורה ולשיטת בית המשפט המחוזי לעילת הרשלנות מקום מרכזי בביסוס אחריותם של אורי ונובה-ויז'ן כלפי המשיבים, עיקר הניתוח בפסק הדין הוא במישור דיני החוזים. השנייה, בסופו של יום, לקביעות ביחס להסכמות החוזיות בין הצדדים השלכות גם על הדיון בעילה הנזיקית. כלומר, קביעה שלפיה אורי והקרן פעלו בגדרי ההסכמות החוזיות בינם לבין המשיבים תשליך על בירור ההשאלה אם מתקיימות בענייננו יסודות עוולת הרשלנות, ובראשן – האם אכן התקיימה חריגה מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר (או, בענייננו, מסטנדרט ההתנהגות של יועץ השקעות בלתי מוסמך סביר).

בית המשפט המחוזי קבע בעילה זו כי ההשקעה באופציות, בלי הגנות מקטינות סיכון, בהתחשב בנסיבות השוק, עולה כדי התרשלות רבתי. לצורך ביסוס קביעה זו, נפרשו בפסק הדין נימוקים והסברים בדבר הסיכונים המיוחדים הכרוכים בהשקעות באופציות (עם או בלי הגנות מקטינות סיכון).

בית המשפט העליון קבע, מאידך , כי קיים קושי לקבל תזה משפטית שלפיה עצם ההשקעה באופציות מהסוג שנרכש בלי הגנות מקטינות סיכון יוצרת חזקה, כמעט חלוטה, כי יועץ ההשקעות (מוסמך או בלתי מוסמך) התרשל כלפי המשקיעים באמצעותו.

לשם כך יש לדון בנסיבות ההשקעה ולבחון את סבירותה של ההשקעה – גם אם בבסיסה היא ברמת סיכון גבוהה –בעת מעשה ולא על פי תוצאותיה. לאחר שבחן בית המשפט את נסיבות ההשקעה קבע כי נוצר קושי לקבוע כי ההשקעה שביצעה הקרן בחודשים יוני-יולי 2006 עולה כדי רשלנות רבתי שבגינה נושאים מי אורי או הקרן באחריות כלפי המשיבים.

לסיכום קבע כב' השופט זילברטל כי אורי אינו נושא באחריות כלפי המשיבים – לא במישור החוזי ולא במישור הנזיקי. לדעתו, בסופו של יום, פעולותיו של אורי, גם אם היה כרוך בהן סיכון רב, ננקטו במסגרת הפררוגטיבה שהמשיבים העניקו לו בתקנון הקרן – המסמך המחייב ביחס להצטרפות המשיבים לקרן. משכך, אורי לא הפר התחייבות כלפי המשיבים. בנוסף, יש גם קושי לקבוע שפעולת השקעה שנעשתה במתחם הסיכונים שהתירו המשיבים עצמם – עולה כשלעצמה כדי התרשלות. עניין זה מצריך הוכחה שלא סופקה על-ידי המשיבים.

דעת המיעוט של המשנה לנשיאה רובינשטיין

בדעת מיעוט סבר המשנה לנשיאה כי במישור הרשלנות – ובכפוף לאשם התורם שמוטל על המשיבים, גם אם ניתן לפרש את לשון התקנון כמסמיכה את אורי באופן רחב לעשות כהבנתו בכספי המשיבים, מצופה היה ממנו, כמנהל השקעות סביר – מוסמך או שאינו מוסמך –שלא לפעול כפי שנהג ובעת שינוי מדיניות ההשקעות של הקרן למדיניות שונה בתכלית ומסוכנת יותר מזו שהוצגה למשיבים, מבלי ליידע את המשיבים ובאופן שמעיקרא עלול היה להיות בלתי הפיך, כפי שאכן אירע, יש בו משום רשלנות רבתי. כתוצאה מהתרשלות אורי נגרם ביסודו הנזק המתואר, ולכן הוא – יחד עם השותפה הכללית בקרן הנמצאת בבעלותו של אורי, אחראים לפצות את המשיבים בגין כך.

עדכון – ביום 18.8.2016 נדחתה בקשה לדיון נוסף על פסק הדין במסגרת דנ"א 5939/16.

בית המשפט המחוזי: הסכם אופציה לרכישת מניות, שסווג ככזה משיקולי מס של המוכר, אינו הסכם מכר מניות, אפילו הניחו הצדדים כי בעלת האופציה אכן תממשה

במסגרת ת"א 4264-04-14 מ. עומר אחזקות והשקעות בע"מ נ' קיימא ביו אגריטק בע"מ, פורסם ב"פסק דין", דן בית המשפט המחוזי בתל אביב (המחלקה הכלכלית, כבוד השופטת רות רונן) בשאלת סיווגו של הסכם שנקשר בין שני צדדים: האם מדובר בהסכם מכר שמועד ביצועו נדחה כטענת התובעת; או בהסכם אופציה, כפי שטוענת הנתבעת.

העובדות

הנתבעת הינה חברת הזנק שקיימת משנת 2007. בשנת 2010 ניהלה הנתבעת משא ומתן לרכישת 51% ממניותיה של חברת טופ זרעים בע"מ, וביום 22.4.2010 נחתם הסכם (להלן: "הסכם המכר") בין הנתבעת לבין בעלי המניות בטופ זרעים בע"מ – התובעת שהחזיקה 42% ממניות טופ זרעים בע"מ, חברת זמרת הארץ פיתוח וטיפוח בע"מ ("זמרת הארץ") שהחזיקה אף 42%, וחברת ג'ייקובס השקעות ישראל 2006 בע"מ (להלן: "ג'ייקובס") שהחזיקה ב-16% מהמניות.

מכוח הסכם המכר הועברה פעילות טופ זרעים בע"מ לחברה שהצדדים הקימו – טופ זרעים 2010 (להלן: "טופ 2010"). הנתבעת הזרימה הון לטופ 2010 והוקצו לה 51% ממניות החברה. יתר מניות החברה הוקצו לבעלי המניות האחרים של טופ זרעים לפי חלקיהם היחסיים בחברה.

לצד הסכם המכר מ-2010, ניתנה לנתבעת אופציה שאינה מוגבלת בזמן, לרכוש את יתר מניות טופ 2010 מבעלי המניות האחרים, כאשר התמורה שתשולם לבעלי המניות אמורה היתה להיות מחושבת בהתאם למנגנון עליו הוסכם בין הצדדים (שעיקרו הוא שווי הוגן של המניות בתוספת 10%) (הסכם זה יכונה להלן: "הסכם האופציה הראשון").

בראשית 2011, ביקשה הנתבעת לרכוש את יתרת מניות טופ 2010 משלושת בעלי המניות האחרים. הנתבעת ניהלה משא ומתן בקשר לכך עם יתר בעלי המניות בחברה. בסופו של דבר החליטו זמרת הארץ וג'ייקובס למכור את מניותיהן לנתבעת, והנתבעת התקשרה עם איתם ביום 29.3.2011 בהסכם מכר מכוחו מכרו לה החברות הללו את מניותיהן בטופ 2010.

התובעת לעומת זאת ביקשה שלא למכור לנתבעת את מניותיה באותה עת משיקולי מס, בשלהם היא העדיפה למכור את המניות לא במועד בו הציעה לה הנתבעת לרכוש אותן, אלא בשנת המס הבאה – 2011. לגישת הנתבעת, התובעת ביקשה לכן להפוך את העסקה לעסקת אופציה, באופן שהיא תעניק לנתבעת אופציה לרכישת מניותיה בשנת המס הבאה בה התובעת תהפוך לחברה משפחתית, וכך היא תוכל ליהנות משיעור מס מופחת.

בסופו של דבר נחתם ביום 29.3.2011 הסכם בין התובעת לנתבעת – שהוא ההסכם נושא התביעה (והוא יכונה להלן: "ההסכם השני"). לגישת הנתבעת, מדובר כאמור בהסכם אופציה, בעוד שהתובעת טענה כי מדובר בהסכם מכר גמור, שמועד ביצועו נדחה.

לגישתה של הנתבעת, במועד ההתקשרות בהסכם השני, העריכה הנתבעת כי ככל הנראה היא תממש את האופציה. באותה עת היתה הנתבעת מעוניינת לרכוש את כלל מניותיה של טופ 2010, ובין היתר את מניות התובעת בחברה. אולם, הנתבעת טענה כי היא החליטה בסופו של דבר כי אין הצדקה כלכלית למימוש האופציה נושא ההסכם השני, וזאת לאחר שהתגלה לה כי מצגים שונים שהוצגו לה על ידי בעליה של התובעת בקשר לטופ זרעים ולטופ 2010 היו מצגי שווא (טענה שהתובעת כפרה בה).

הנתבעת טענה כי היא החליטה שלא לממש את האופציה מושא ההסכם השני משום שממילא עמדה לזכותה האופציה מושא הסכם האופציה הראשון, שהיתה בלתי מוגבלת בזמן.

בשנת 2012 דרשה התובעת מהנתבעת כי היא תרכוש את מניותיה בהתאם לתנאי ההסכם השני, ונענתה כי לגישת הנתבעת היא אינה חייבת לעשות זאת. לפיכך הוגשה התביעה.

טענות הצדדים

התובעת טענה כי ההסכם השני היה הסכם מכר גמור וסופי למכירת אחזקותיה בטופ 2010, הסכם שביצועו נדחה במספר חודשים מטעמי מס. זאת חרף העובדה שההסכם השני כונה בין הצדדים "הסכם אופציה".

בין היתר, ערכה התובעת השוואה בין הסכם האופציה הראשון לבין ההסכם השני. לגישתה, לא היה כל היגיון בכך שהתובעת תוותר במסגרת ההסכם השני על זכויות רבות שהיו מוקנות לה כבעלת מניות קודם להתקשרות בהסכם זה – ויתור שמאפיין הסכם מכר מניות ולא הסכם אופציה: בין היתר דובר על ויתור על נציגות בדירקטוריון, ויתור על זכויות וטו, ויתור על זכויות מידע ופיקוח, ויתור על זכות tag along, ויתור על זכויות bring along וכן מנגנונים נוספים שנועדו להבטיח את מימוש האופציה (איסור מכירת מניות, שעבוד מניות, ערבות אישית, ו-Proxy להצבעה מכוח מניות האופציה).

הנתבעת טענה מאידך כי ההסכם השני הינו הסכם אופציה, וניסוחו אינו מותיר מקום לספק. כמו כן טענה הנתבעת, כי מנהל התובעת היה מודע לסיכון כי האופציה לא תמומש. עוד הוסיפה – כי אם תתקבל גרסתה של התובעת, אזי מדובר בהסכם שאינו חוקי שמטרתו להונות את שלטונות המס וככזה אין מקום לאוכפו.

הכרעה

בית המשפט דחה את התביעה וקבע כי הצורך להסב את העסקה מעסקת מכר לעסקת אופציה, נבע מצרכיה של התובעת.

אין חולק כי ההסכם השני נושא את הכותרת Call Option Agreement ובס' 2.1 לו נקבע כי התובעת מעניקה לנתבעת אופציה בלתי חוזרת לרכישת כל מניות התובעת בטופ 2010, אופציה שהנתבעת תוכל להפעילה במהלך תקופת האופציה. כלומר – לשון ההסכם תומכת באופן ברור ומובהק בעמדתה של הנתבעת כי מדובר באופציה.

בית המשפט המשיך וקבע כי המסקנה לפיה הצדדים הסכימו על מתן אופציה אמיתית ולא על מכירת המניות, תוך שהם היו מודעים למשמעות של העסקה הזו ולסיכונים הכרוכים בה, עולה באופן ברור מחומר הראיות.

המשיך בית המשפט וקבע:

"32.    חופש החוזים מאפשר לצדדים להסכם לנסח את ההסכם שלהם כרצונם. הם רשאים לבחור איזו עסקה לבצע, ולקבוע את כל התנאים בעסקה. לא המדינה ולא אף אחת מרשויותיה יכולות להתערב בכך. המדינה וכל הרשויות – ובכלל זה רשויות המס – חייבות לכבד את הסכמת הצדדים (כל עוד מדובר בהסכמה ממשית ולא הסכמה למראית עין או מלאכותית), ולהתייחס לעסקה ביניהם באופן בו הם בחרו לעצב אותה.

33. ל"שטר" הזה יש שובר בצדו – החלטה של צדדים ביחס לאופן בו הם מבקשים לעצב את העסקה ביניהם, היא החלטה שהצדדים רשאים ליהנות מהשלכותיה, אולם הם חייבים לדבוק בה ולכבדה. הצדדים במקרה דנן בחרו (לבקשת התובעת) להתקשר בעסקת אופציה. לו היה מדובר – כגרסת התובעת – בהסכם מכר, היה על התובעת לדווח על העסקה ככזו במועד בו היא התקשרה בה, ולשאת בכל התוצאות של העסקה, ובכלל זה בתוצאות המס שלה. התובעת בחרה לא להתקשר בהסכם מכר. זוהי בחירה לגיטימית. התובעת נהנתה ממנה וחסכה מס כתוצאה מכך. אולם – אין כל אפשרות כי בית המשפט יאפשר לתובעת (או לכל בעל דין אחר ) לחזור בו מהסכם שעוצב על ידיו למטרה מסוימת, ולקבוע כי מדובר למעשה בהסכם אחר, לאחר שאותו צד כבר הפיק את התועלת מהגדרת העסקה כפי שהוגדרה.

34. מתן פתח לאפשרות כזו, יפגע באופן אנוש באפשרות שהתייחסתי אליה לעיל של הצדדים לעצב את העסקאות שלהם כרצונם, תוך שצריך להיות ברור להם כי הבחירה בביצוע עסקה בדרך כזו או אחרת היא בחירה שאין לסגת ממנה, גם כאשר היא כבר אינה נוחה או יעילה. בחירה חוזית – ודאי של מי שהוא צד מתוחכם שמיוצג על ידי עורכי דין, המנהל משא ומתן ומגיע להסכמות מפורטות וברורות – היא בחירה שהצדדים לחוזה מחויבים בה. בהעדר נסיבות המאפשרות להם לחזור בהם ממנה (עילות ביטול מכוח חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג -1973 וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א – 1970) בית המשפט אוכף על הצדדים את הסכמתם שלהם, כפי שהם עצמם בחרו בה – וזאת כאמור גם אם בעת האכיפה אחד מהם כבר אינו מעוניין בה.

35. כפי שציינה בצדק הנתבעת, משמעות הטענה של התובעת בהליך הנוכחי – לו היא היתה מתקבלת – היא כי הצדדים התקשרו ביניהם בהסכם פיקטיבי או בהסכם למראית עין – הסכם שהוא בלתי חוקי ונועד להונות את רשויות המס. מעבר לעובדה שאינני סבורה כי התובעת הוכיחה כי הנתבעת הסכימה להתקשר איתה בהסכם כזה, אני סבורה מכל הטעמים שהובהרו לעיל כי אין לקבל טענה כזו גם מטעמי מדיניות משפטית. לכן, הטענה נדחית."

באשר לויתורים הכלולים בהסכם, המאפיינים מכר של מניות ולא אופציה למכר, קבע בית המשפט כי אין בהם כדי להטות את הכף מכמה סיבות: ראשית, לאור העובדה כי אין למעשה מחלוקת כי במועד בו התקשרו הצדדים בהסכם השני, ההנחה של כולם היתה כי האופציה אכן תמומש. שנית, התובעת שהיתה מיוצגת על ידי עורך דין, הסכימה למכלול התנאים הללו. ושלישית: לתובעת כבעלת זכויות מיעוט בחברה, מוקנות זכויות שונות מכוח הדין. עוד פסק בית המשפט כי התמורה ששולמה בגין האופציה (10% מסך תמורת המימוש) הינה תמורה הוגנת בגין וויתורים אלו.

לאור כל האמור נדחתה תביעת התובעת.

 

 

האם יזם אחראי אישית בגין מצגי שווא של החברה בעסקת הון סיכון? בית המשפט המחוזי דחה תביעה אישית נגד יזם בשל מצגי החברה בעסקת הון סיכון, וכן העניק תוקף להגבלות על זכות התביעה של משקיע (היקף המצגים, הפרה מהותית בלבד, תקופת התביעה ועוד).

1.           במסגרת ת"א 28598-01-13 טיש נ' יוגב ואח', פורסם ב"נבו", דן בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב, מפי כב' השופטת רות רונן) בעניינו של מר אדוין טיש ("המשקיע" או "התובע"), שהשקיע בחברת וייטווטר הולדינגס בע"מ (להלן: "חברת האחזקות" או "החברה") אשר היתה בשליטתו של מר אורי יוגב (כיום מנהל רשות החברות הממשלתיות), ואשר החזיקה ב-4 חברות בנות בתחומי פעילות שונים.

2.           במסגרת פסק הדין העניק בית המשפט גושפנקא לפרקטיקות ידועות בעולם השקעות ה-VC: הגבלת המצגים במסגרת הסכמי השקעה למצגים של החברה בלבד (ולא של יזמיה), הגבלת זכות התביעה להפרה מהותית של המצגים בלבד ולא בגין כל הפרה, הגבלת זכות התביעה לתקופה של שנתיים לאחר הסכם ההשקעה, והגבלת הסעדים לסעד של פיצוי בכסף על ידי החברה או במניות החברה בלבד ולא כל פיצוי אחר.

3.           במסגרת התיק שנדון, השקיע המשקיע בחברה, מכוח הסכמים מיום 15.10.2009, 31.5.2010 ו-31.10.2010 סך כולל של כ-3.9 מיליון דולר. לפני שהמשקיע השקיע בחברה, היו בה שני בעלי מניות – הגב' חנה גרטלר (באמצעות חברה באשר החזיקה ב-48.6% ממניות החברה ומר אורי יוגב ("יוגב"), באמצעות חברה בבעלותו ובבעלות אשתו, אשר החזיק ב-28.6% ממניות החברה.

4.           במסגרת התביעה העלה המשקיע טענות בעיקר ביחס למצגים שונים שהוצגו לו הן בטרם התקשר עם החברה בהסכם ההשקעה והן לאחר מכן, כמו גם טענות ביחס להפרת הסכם ההשקעה בהפרות שונות. המשקיע טען כי כתוצאה ממצגי השווא הטרום חוזיים והפרות ההסכם, הוא זכאי היה לבטל את הסכם ההשקעה, וכן הוא זכאי כי יושבו לו כל הכספים שהוא השקיע מכוחו של הסכם זה בחברה. התובע אף טען כי יוגב וחברת יוגב אחראים באחריות אישית יחד עם החברה לפצותו בגין הנזקים נושא התביעה.

5.           המשקיע טען כי הוא הוטעה על ידי יוגב אשר הציג לו מצגי שווא שהתבררו בדיעבד כמגמתיים ובלתי נכונים. התובע טען כי הוכח שיוגב היה מעורב בחברה, והיה "כל יכול" בה, וכתוצאה מכך הוכחה אחריותו האישית של יוגב. התובע הוסיף כי המסקנה מהמסכת העובדתית שהוכחה היא כי יוגב הציג לו תמונה פנטסטית ביחס לאופקיה של החברה, והציג תחזיות שהסתבר כי התבססו על הנחות יסוד מנותקות מהמציאות. בדיעבד התברר לתובע, לשיטתו, כי התחזיות והמצגים שהוצגו לו היו כוזבים, וכי יוגב ידע זאת.

6.           יוגב טען כי דין התביעה להידחות, בשל העובדה כי לא יוגב עצמו (וכן לא חברת האחזקות שלו) היו צד להסכם ההשקעה הראשון מיום 15.10.2009, והם אף לא היו צד לשני הסכמי ההשקעה מכוחם בוצעו ההשקעות הנוספות. כמו כן טענו, כי בהסכם ההשקעה נקבע כי התובע מנוע מלתבוע נושאי משרה ובעלי-מניות בחברה, וכי הגורם היחיד שהתובע יוכל לתבוע אותו בקשר עם מצגי שווא היא החברה עצמה. לכן אף אם הוצגו לתובע מצגים שאינם נכונים בטרם ההתקשרות בהסכם, לא עומדת לו זכות תביעה בקשר לכך נגד הנתבעים. מסקנה זו עולה הן מלשונו המפורשת של ההסכם, והן מתכליתו והן מכוונת הצדדים לו.

7.           כמו כן טענו הנתבעים כי גם אילו היתה לתובע עילת תביעה, היא היתה יכולה להתייחס רק למצגים שהופיעו בס' 4 להסכם ההשקעה, ולא למצגים אחרים כלשהם.

8.           הנתבעים טענו כי הסכם ההשקעה הגביל את זכות התביעה של התובע ביחס למצגי שווא – רק למצגים שנזכרו בס' 4 להסכם; רק אם מצגים אלה אינם נכונים "באופן מהותי"; רק למשך תקופה של 24 חודשים; וכאשר הסעד היחיד בגין מצגים כאלה הוא פיצוי מהחברה בכסף או במניות החברה.

9.           הנתבעים הוסיפו וטענו כי בטרם ההתקשרות בהסכם ערך התובע בדיקות נאותות מדוקדקות, וכי הוא היה חשוף לכל המידע לפני השקעתו. הוא בצע את ההשקעה על סמך הערכותיו שלו, בהמלצת יועציו ותוך שנטל על עצמו סיכון מחושב. בס' 5 להסכם ההשקעה הצהיר התובע כי הוא משקיע מנוסה שערך בדיקת נאותות, וכי הוא מכיר את כל הסיכונים בעסקה. במסגרת בדיקת הנאותות נעזר התובע במשרד עורכי-דין מוביל (משרד גרוס), במשרד רו"ח מוביל (משרד שטיינמץ, עמינח ושות') וביועץ כלכלי (מר טמיר שהיה אז מנכ"ל מכון התקנים). כל הליכי הבדיקה הטרום חוזיים נעשו בשקיפות, תועדו ודווחו לדירקטוריון החברה. ההנחיה שקבל כל מי שהיה מעורב בהליכי הבדיקה של התובע היתה לפעול מולו בשקיפות מלאה, ולהעביר לו את כל החומר הרלוונטי וכל מסמך שהוא יבקש.

10.       ודוק- סעיפים אלו הינם סעיפי מקובלים בהסכמי השקעה בחברות הזנק.

11.       לאחר שבית המשפט את טענות התובע כי הנתבעים (או מי מהם) נקטו בתרמית כלפיו, וכי יוגב הציג לו "מצגי שווא בכוונת מירמה", עבר בית המשפט לדון בטענה כי המצגים שהוצגו לו היו מצגים ש"היה על יוגב לדעת" שאינם נכונים – קרי, מצגי שווא רשלניים.

12.       הסכם ההשקעה כלל סעיף שיפוי כדלקמן:

"…the Company will indemnify and hold harmless the Investor, and will reimburse the Investor for (and only for) any and all Damages (as defined below), resulting solely, exclusively and directly from any of the representations and warranties of the Company in Section 4 above of this agreement being materially untrue…"

13.       על בסיס סעיף זה טענו הנתבעים מספר טענות:

13.1.          כי הסכם ההשקעה אינו מאפשר לתובע להעלות טענות ביחס למצגים הנטענים על ידיו, משום שאין מדובר במצגים שהיוו חלק מהסכם ההשקעה. מכאן שהתובע ויתר במסגרת ההסכם על זכותו לתבוע בגינם.

13.2.          כן נטען כי הסכם ההשקעה קובע – כסעד בלעדי במקרה של מצג שווא – סעד של פיצוי כספי או פיצוי במניות החברה (על פי ס' 7.2 להסכם ההשקעה). לכן, סעד של ביטול ההסכם אינו סעד אפשרי, והתובע, שוויתר עליו במפורש (בס' 7.5 להסכם) אינו יכול לתבוע אותו.

13.3.          עוד נטען כי הסכם ההשקעה מגביל את זכותו של התובע לשיפוי בגין מצג שווא לתביעות שיוגשו במשך תקופה של 24 חודשים ממועד השלמת העסקה. תביעות אלה מוגבלות לסכום ההשקעה, ואינן כוללות שיפוי בגין נזק עקיף או תוצאתי (ס' 7.3.1, 7.3.2 7.3.4 ו-7.6 להסכם).

13.4.          הנתבעים הוסיפו וטענו כי עולה מהסכם ההשקעה כי כל תביעה שעניינה במצגי שווא הסכמיים יכולה להיות מוגשת כנגד החברה בלבד, ולא נגד יוגב או חברת יוגב באופן אישי.

14.       הנתבעים הפנו גם להוראת ס' 10.4 להסכם ההשקעה, בו נקבע כי טיוטות קודמות של ההסכם, כמו גם מסמכים אחרים שהוחלפו בין הצדדים בקשר להסכם – לא יהיו בעלי תוקף כלשהו, ובכלל זה לא תהיה להם משמעות לצורך פרשנות ההסכם. מסעיפים אלה עולה – כך נטען – כי אין משמעות לכל הסכמה בין הצדדים שלא מצאה את ביטויה בהסכם. כל מצג והתחייבות נטענים שהוצגו בטרם ההתקשרות בהסכם, אף אם מצאו ביטוי בטיוטות ההסכם אך לא נכללו בהסכם עצמו – אינם בעלי תוקף כלשהו.

15.       הנתבעים הוסיפו והפנו בהקשר זה לשני סעיפים נוספים בהסכם ההשקעה – סעיף 5.1 להסכם, בו התובע הצהיר כי הוא משקיע מנוסה, כי הוא מודע לסיכונים הכרוכים בעסקה והוא מוכן לקבל אותם על עצמו; וס' 5.3 להסכם, בו הצהיר התובע כי הוא ערך בדיקת נאותות ביחס לחברה ועסקיה, וכי הוא קבל את כל המידע שדרש.

הגבלת המצגים למצגים שפורטו בהסכם בלבד

16.       בית המשפט קבע, כי לאחר עיון במכלול הוראות ההסכם כפי שפורטו, עולה בבירור כי הצדדים בקשו לוודא כי ההסכם הוא המסמך הבלעדי המפרט את מכלול המצגים וההתחייבויות שהם קבלו על עצמם במסגרת מערכת היחסים ביניהם. מסקנה זו עולה – כפי שפורט לעיל – ממספר סעיפים בהסכם (ולא מסעיף בודד אחד), שלשונם הברורה מכוונת למסקנה לה טוענים הנתבעים. על כן "המסקנה הנובעת ממכלול סעיפי ההסכם שנזכרו לעיל, היא כי התובע אינו זכאי להעלות טענות ביחס למצגים טרום חוזיים שלא מצאו את ביטויים המפורש בהוראות ההסכם". וכי סעיף 4 "על כל סעיפי המשנה שלו הוא המשקף את מכלול המצגים שהצדדים הסכימו לראותם כמצגים המחייבים את החברה במסגרת ההסכם, מצגים שרק לגביהם יכול התובע להעלות טענות של מצגי שווא. …. לו היה התובע עומד על הכללת מצגות, תחזיות, תקציבים או כל מידע טרום חוזי אחר שהוצג לו במהלך המשא ומתן – כחלק מההסכם, יתכן כי החברה היתה מתנגדת לכך. אילו היה מדובר מבחינת התובע בתנאי שהוא אינו מוכן לסגת ממנו – יתכן כי ההסכם לא היה נחתם (או כי הדבר היה מביא לשינוי בתנאים אחרים בהסכם)… בהסכם כמו הסכם ההשקעה דנן, לחלוקת הסיכונים הזו בין הצדדים ישנה משמעות כספית ומסחרית. תמחור ההסכם וקביעת מכלול ההתחייבויות של הצדדים זה כלפי זה, נעשים לאור איזון בין ההתחייבויות והמצגים של הצדדים זה כלפי זה, ולאור הסיכונים שכל אחד מהם הסכים לקבל על עצמו. התערבות מאוחרת של בית-המשפט באיזון הזה, איננה רצויה, ויש להשתדל לכן להימנע ממנה".

17.       "המסקנה העולה מהאמור לעיל, היא כי צדדים רשאים להסכים אודות ויתור על אפשרות להעלות טענת טעות, ויתור שמשמעותו היא למעשה הטלת הסיכון שמצג מסוים יסתבר כלא נכון – על אחד הצדדים לחוזה. אין לשלול תוקפה של הסכמה כזו מיניה וביה, והיא עשויה לבוא לידי ביטוי במערכת היחסים הכוללת בין הצדדים לחוזה (למשל על ידי הפחתת המחיר וכיו"ב הסכמות שנובעות מחלוקת הסיכונים החוזית). "

מגבלות נוספות על זכות התביעה של התובע: מועד ההודעה על ביטול ההסכם, זהות הנתבעים והסעדים

18.       בהסכם נכללה אף מגבלות נוספות על זכות התביעה של המשקיע כדלקמן:

"Investor shall not be entitled to indemnification unless Company receives, by not later than 24 months from the Closing Date, a signed statement of Investor specifying (i) the alleged misrepresentations; and (ii) the alleged amount of Damages"

19.       תקופת המגבלה: לגבי תקופת המגבלה של 24 חודשים קבע בית המשפט: "מגבלת התקופה בה רשאי התובע להעלות טענות ביחס למצגי שווא, היא ככלל מגבלה שגם לה יש לתת תוקף. מדובר בתניה חוזית ברורה, במסגרת התקשרות בעלת-אופי מסחרי, שהיא תולדה של משא-ומתן בין צדדים מתוחכמים. בנסיבות כאלה, ובהעדר נימוק כבד משקל – יש לכבדה, מכל הטעמים שפורטו לעיל. הצדדים רשאים לבחור להגביל את זכות התביעה בזמן, ומשעשו כן – יש לתת תוקף להסכמתם גם בהקשר זה."

20.       זהות הנתבעים והגבלת זכות התביעה כנגד החברה בלבד: ביחס לכך קבע בית המשפט כי: "עוד נקבע בהסכם כי החברה – והיא בלבד – היא המתחייבת כלפי התובע לשפות אותו בגין נזקים שנגרמו לו כתוצאה ממצגי שווא בהסכם, תוך שההסכם מדגיש כי "the indemnification… shall be made only by the Company…". כלומר, הצדדים – שהיו מודעים לעובדה שהמצגים שהוצגו על-ידי החברה, הוצגו בפועל על-ידי בני-אדם בשר ודם מטעמה, בחרו – חרף האמור, לייחד את זכות התביעה לגבי מצגי שווא לתביעה שתוגש נגד החברה ונגדה בלבד… התובע היה מודע לכך שהאחריות לכל המצגים שהוצגו לו ושבאו לידי ביטוי בהסכם, היא אחריותה של החברה ושלה בלבד. חזקה על התובע שהיה מודע להשלכה של תניה כזו, והסכים לה. לכן, ומטעמים דומים לאלה שפורטו לעיל, אין מקום להתיר לתובע לסטות גם מהסכמה זו, ואין מקום לכן לאפשר לו לתבוע את יוגב ואת חברת יוגב בעילות של מצגי השווא ההסכמיים."

21.       הגבלת הסעדים: סעיף 7.5 להסכם ההשקעה קבע את הסעד שהתובע יוכל לתבוע אם יגיש תביעה בגין מצגי שווא:

"Indemnification under this Section 7 shall constitute the exclusive right and remedy available to Investor with respect to any Misrepresentations…"

לגבי כך קבע בית המשפט כי:  "מכאן, כי הצדדים הסכימו לשלול את האפשרות של תביעת סעדים אחרים כתוצאה ממצגי השווא, ובכלל זה סעד של ביטול ההסכם. גם בהקשר זה מדובר בהסכמה מפורשת. אף אם מדובר בהתניה על הוראות חוק החוזים, הרי מאחר שההתקשרות נושא ההליך הנוכחי היא – כפי שצוין לעיל – התקשרות מסחרית בהסכם השקעה בין צדדים מתוחכמים, אני סבורה שבהעדר נימוקים כבדי-משקל, יש לתת לה תוקף (ור' בהקשר זה פס"ד הולילנד שנזכר לעיל). מכאן, שהתובע לא היה רשאי לתבוע במסגרת ההליך דנן סעד של ביטול ההסכם כתוצאה ממצגי השווא הנטענים, והשבה של מלוא ההשקעה שלו כתוצאה מביטול זה"

טענת התובעים לפיה יוגב וחברת יוגב לא היו צד להסכם ההשקעה ולכן המגבלות בו אינן חלות על התביעה נגדם

22.       התובע טען כי משום שהתביעה שהגישו איננה רק כנגד החברה (שהיא הצד להסכם ההשקעה) אלא גם נגד יוגב וחברת יוגב, שלא היו צד להסכם, ועל כן המגבלות ביחס לתקופת התביעה והסעדים אינם חלים לפיכך.

23.       בית המשפט לא קיבל טענה זו וקבע כי: "הסכם ההשקעה מגביל כאמור את זכות התביעה בהתייחס לתביעות בגין מצגי שווא חוזיים. ההסכם מגביל הן את עילת התביעה, הן את הסעדים והן את התקופה בה ניתן לתבוע בגין מצגים טרום חוזיים ל-24 חודשים. כן קובע ההסכם כי ניתן יהיה לתבוע בגין מצגי שווא טרום חוזיים רק את החברה עצמה.  סעיף 34 לחוק החוזים העוסק בחוזה לטובת צד שלישי, קובע כי – "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן – המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו". אני סבורה כי מההסכם משתמעת כוונה להקנות ליוגב ולחברת יוגב זכות לדרוש את אכיפת הוראה זו. זאת ועוד – קבלת טענת התובע תרוקן מתוכן את הסעיף בהסכם מכוחו הסכימו הצדדים כי עילת התביעה ביחס למצגי שווא תהיה נגד החברה עצמה ונגדה בלבד. "

 טענת התובע לפיה המגבלות בהסכם מנוגדות לתקנת הציבור

24.       עוד טען התובע כי הפרשנות לה טוענים הנתבעים להסכם, נוגדת את תקנת הציבור. הוא הפנה בסיכומיו בהקשר זה בין היתר לפסק דינו של בית המשפט העליון בענין אפריקה ישראל  (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן (26.4.2015; להלן "ענין אפריקה ישראל"), בו קבע בית-המשפט כי כאשר מדובר בוויתור מראש על עילות שאינן ידועות של חוסר תום-לב, הפרת חובת אמון או תרמית, הנטייה היא לא לייחס כוונה לוויתור עליהן

25.       בית המשפט דחה את טענות התובע וקבע כי:

25.1.          ראשית, הואיל וטענותיו של התובע היו מכוונת בעיקר כלפי ההתניה על האפשרות שלו לתבוע בעילות של תרמית, חוסר תום-לב והפרת חובת אמון. אולם, לשיטת בית המשפט, התובע לא הרים את הנטל שהוטל עליו להוכיח כי מצגי שווא – ככל שהיו כאלה – נעשו על ידי מי מהנתבעים במכוון, תוך כוונה לרמות אותו או בחוסר תום-לב.

25.2.          "שנית, מעיון בפסקי-הדין אליהם הפנה התובע, עולה כי בבחינת השאלה אם מגבלות שנקבעו בהסכם על זכות הגישה לערכאות מנוגדות לתקנת הציבור, בית המשפט נותן דעתו לשיקולים שונים, ובכלל זה להיקף ההגבלה על זכות הגישה לערכאות, זהות הצדדים וקיומם של פערי-כוחות ביניהם.  בנסיבות המקרה דנן, הסכם ההשקעה דנן לא שלל את זכות התביעה אלא קבע – בהתאם להסכמת הצדדים לו – את מסגרת האחריות בקשר עם המצגים החוזיים. הוא קבע – כפי שהובהר, כי אחריות תקום רק בגין מצגים שמצאו את ביטויים המפורש בס' 4 להסכם. תניה זו איננה תניה השוללת לחלוטין את זכות הגישה לערכאות, אלא תניה המבהירה את היקף האחריות של החברה למצגים החוזיים. ככזו, אין מקום לפסול אותה מהטעם שהיא מנוגדת לתקנת הציבור.. גם התניות האחרות אליהן הפנו הנתבעים, הן תניות שאינן שוללות לחלוטין את זכות הפנייה לבית המשפט, אולם הם מצמצמות אותה – הן מבחינת תקופת התביעה (שנתיים במקום 7 שנים); הן מבחינת זהות הנתבעת (החברה בלבד ולא מי שהציג מצגים מטעמה); והן מבחינת הסעדים האפשריים (שיפוי ולא ביטול)….בכל הנוגע לזהות הצדדים וליחסי הכוחות ביניהם – מדובר בהסכם בין צדדים מתוחכמים שלא ניתן לומר כי קיימים ביניהם פערי כוחות, וודאי שלא כאלה הפועלים לרעת התובע. ההסכם נחתם כאמור לאחר משא-ומתן שבו נעזר התובע ביועצים משפטיים אחרים, וניתן לכן להניח כי התובע היא מודע לתוכן ההסכם, ובחר להסכים למגבלות האמורות.

 סיכום והמלצות

26.       קביעותיו של בית המשפט חשובות ומהותיות. הסכמי השקעה רבים, במיוחד בחברות הזנק, מבוססים על מצגים שמוענקים למשקיע, ופעמים רבות דורשים המשקיעים להכליל את היזמים כמעניקי המצגים באופן אישי (בעיקר בסיבובי השקעה מוקדמים).

27.       אולם, בין אם מדובר במצגים אישיים של היזמים או מצגים של החברה בלבד, ראוי ונכון להגביל:

27.1.                   את היקפם של המצגים לאלו שנכללו בהסכם במפורש.

27.2.                  את זכות התביעה רק להפרה מהותית material)) של המצגים.

27.3.                  את זכות התביעה לפיצוי מן החברה בלבד (ועדיף במניות של החברה בלבד).

27.4.                  ואת התקופה לזכות התביעה.

28.       בית המשפט אישרר למעשה פרקטיקה זו. חשוב להדגיש, כי הדברים נכונים למעט מצג בו בוצעה פעולת תרמית כלפי המשקיע (וראוי גם לסייג כל מגבלה על זכות התביעה במקרים כאמור ולקבוע כי לא תחול במקרה של תרמית או זדון).

העליון: אסיפה כללית בחברת פרטית רשאית ליטול סמכויות מהדירקטוריון במצב של "קיפאון" וחוסר יכולת להגיע להחלטות בהסכמה

במסגרת ע"א 6946/11 יעקב ססבון ואח' נ' אפרים סולומון ואח', פורסם ב"נבו", דן בית המשפט העליון בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, במסגרתו נדחתה בקשת המערערים להצהיר כי למניות ההנהלה שבידיהם נתון הכוח למנות דירקטורים ונתקבלה עמדת המשיבים כי בדין נטלה האסיפה הכללית את סמכויות הדירקטוריון.

המערערים, בני משפחת ססבון, והמשיבים, בני משפחת סולומון, הם בעלי מניות בחברת ״סולומון את ססבון תעשיות זיווד 1989 בע״מ״ (להלן: "החברה"). שיעור האחזקות בחברה הוא: 30% למשפחת ססבון, ו-70% למשפחת סולומון. מניות משפחת סולומון נחלקות בין שלושה אחים: עופר (25%), אבני (25%) ואורלי (20%). בנוסף למניות רגילות אלה, היו בחברה גם 2 מניות הנהלה. אחת לססבון האב, השניה לסולומון האב. השאלה המרכזית שנדונה בערעור היא אילו זכויות מקנות מניות ההנהלה; וליתר דיוק, האם כל אחת מהן מקנה זכות שווה למנות דירקטורים, כלומר 50% לכל משפחה?

עוד נדרש בית המשפט העליון להכריע בסוגיה נטילת הסמכויות על ידי האסיפה הכללית: לאחר מספר אירועים סביב מחלוקת שנתגלעה בין הצדדים, נעשה ניסיון להגיע לגישור, שלא צלח. לאחריו, בשנת 2008, הוחלט באסיפת בעלי המניות – שכזכור, מורכבת מרוב של 70% למשפחת סולומון – להעביר את סמכויות הדירקטוריון לידי אסיפת בעלי המניות, חרף דעתו החולקת של משה ססבון.

בית המשפט המחוזי הכריע כי אין פסול בנטילת הסמכויות על ידי האסיפה הכללית. המערערים טענו כי לא התקיימו יסודותיו של סעיף 52(א) לחוק החברות, תשנ"ט-1999, המאפשר לאסיפה הכללית ליטול את סמכות הדירקטוריון בשל "נבצרות". לגישתם, לשם קיומה של נבצרות, נדרש, בין היתר, כי תהא התפלגות של הדירקטוריון לשני כוחות שווים המצויים בסכסוך חמור ושאינם מסוגלים להגיע להסכמות. בהקשר זה גרסו המערערים, כי סכסוך פנימי בין המערערים לבין עצמם הוא זה שהביא לקבלת ההחלטה באסיפה הכללית. עוד טענו המערערים באשר לחוקיות החלטת האסיפה הכללית, כי היא אינה מתחשבת בעמדת המערערים המחזיקים ב-50% ממניות ההנהלה, ולכן עולה כדי קיפוח המיעוט. לטענתם, בחברה שהיא מעין שותפות, קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה, ופגיעה בה עשויה לשמש בסיס לטענת הקיפוח.

בית המשפט העליון קבע, כי כדי ליטול את סמכויות הדירקטוריון, דורש סעיף 52 לחוק כי יתקיימו שלושה יסודות מצטברים.

  • ראשית, נדרשת קיומה של ״נבצרות״ הדירקטוריון, שמשמעותה היא שנמנע מן הדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו. הנבצרות יכולה להיות פיסית, כגון מקרי פטירה. אך היא יכולה להיות גם נורמטיבית, כגון חילוקי דעות.
  • שנית, נדרש כי הפעלתה של הסמכות מסמכויותיו של הדירקטוריון תהא חיונית לניהולה התקין של החברה.
  • שלישית, נדרש כי האסיפה הכללית תקבע, כי אכן נבצר מן הדירקטוריון לעשות כן וכי הפעלת הסמכות חיונית כאמור

המחלוקת בערעור נסבה סביב התקיימות היסוד הראשון, שעניינו נבצרות הדירקטוריון. בית המשפט העליון קבע, מבלי למצות את מכלול המקרים האפשריים, כי כאשר הדירקטוריון נחלק לשני כוחות שווים, בעלי אינטרסים מנוגדים, שאינם מגיעים להסכמה, מתקיים יסוד זה וניתן לומר כי נבצר מן הדירקטוריון להפעיל את סמכותו, ומשכך, החלטת האסיפה הכללית בדין יסודה.

אושר החוק לעידוד השקעות "מימון המונים" – Crowdfunding – דצמבר 2015

ביום 29.12.2015 אושר בקריאה שניה ושלישית החוק לקידום השקעות בחברות הפועלות בתחומי הטכנולוגיה העילית (היי-טק)(תיקוני חקיקה), התשע"ו–2015, שעיקרו מתן היתר לגיוס הון מקוון מהציבור, ללא תשקיף. 

עיקרי החוק:

  1. החוק מתיר הצעה של ניירות ערך של תאגיד שהתאגד בישראל, אף שאינו תאגיד מדווח (קרי, תאגיד שערך תשקיף ומגיש דיווחים שוטפים לרשות לניירות ערך ולבורסה), בתנאים הבאים:
    • ההצעה תבוצע על ידי "רכז הצעה" – חברה המרכזת את ההצעה ומשמשת מתווכת להצעה ולמכירה של ניירות הערך באמצעות אתר אינטרנט, ונרשמה במרשם הרכזים.
    • התמורה שהתקבלה בהצעה כאמור בצירוף התמורה שהתקבלה בהצעות אחרות של התאגיד לא תעלה על תמורה שיקבע שר האוצר (טרם נקבע הסכום).
    • התמורה מכל משקיע לא תעלה על סכום שיקבע שר האוצר (טרם נקבע).
    • כמו כן, נקבע רף להשקעות חוזרות של אותו משקיע.
  2. הרשות לניירות ערך תנהל מרשם של רכזי הצעות – קרי החברות למימון המונים.
  3. רכז הצעה יגיש לרשות דוח שנתי על ההצעות הנעשות באמצעותו.
  4. שר האוצר יוכל לדרוש דיווחים נוספים מרכזי ההצעות.